دانلود مقاله اذن و اثار حقوق ان با word

 دانلود مقاله اذن و اثار حقوق ان با word دارای 171 صفحه می باشد و دارای تنظیمات در microsoft word می باشد و آماده پرینت یا چاپ است

فایل ورد دانلود مقاله اذن و اثار حقوق ان با word  کاملا فرمت بندی و تنظیم شده در استاندارد دانشگاه  و مراکز دولتی می باشد.

این پروژه توسط مرکز مرکز پروژه های دانشجویی آماده و تنظیم شده است

توجه : در صورت  مشاهده  بهم ریختگی احتمالی در متون زیر ،دلیل ان کپی کردن این مطالب از داخل فایل ورد می باشد و در فایل اصلی دانلود مقاله اذن و اثار حقوق ان با word،به هیچ وجه بهم ریختگی وجود ندارد

---

بخشی از متن دانلود مقاله اذن و اثار حقوق ان با word :

اذن و اثار حقوق ان

پیش گفتار
اهمیت موضوع
پیشینه تحقیق
فصول مطالب
روش تحقیق
اهمیت موضوع

مسأله اذن و آثار حقوقى آن در حقوق مدنى، از اهمیت ویژه‏اى برخوردار است. نظرى اجمالى به قانون مدنى و ابواب مختلف فقه امامیه، این حقیقت را آشکار مى‏سازد که اذن در روابط حقوقى و اجتماعى افراد نقش به سزایى دارد.
در حقوق اموال، ضمن مباحث گوناگونى، چون حق انتفاع و حق ارتفاق، مسأله اذن به انتفاع یا اذن به ارتفاق مطرح گردیده است. هم‏چنین، در مباحث مربوط به قراردادها و در ضمن بحث از عقود معین، نقش و تأثیر اذن مورد توجه قرار گرفته است. قانون مدنى، در ضمن بحث از عقودى مانند بیع، رهن، هبه، ودیعه، عاریه، وکالت، ضمان و اجاره به بیان احکام و آثار آن مى‏پردازد.

نقش برجسته اذن، در میان مباحث مربوط به الزامات خارج از قرارداد نیز انکار ناپذیر است؛ مباحثى از قبیل: عدم جواز تصرف در مال دیگرى بدون اذن مالک، نقش اذن در تحقق عناوین امانت مالکى و امانت قانونى، تجاوز از حدود اذن و تأثیر آن در ضمان، در این خصوص قابل بررسى مى‏باشد.
در حقوق خانواده نیز، نقش و اهمیت اذن، به وضوح در جاى جاى مواد قانون مدنى و ابواب فقه دیده مى‏شود. اعتبار اذن ولىّ درنکاح دختر یا پسر صغیر و نیز در نکاح باکره، شرط بودن اذن زن درنکاح شوهر با برادرزاده یا خواهرزاده زن و نیز موقوف‏بودن ازدواج‏زن‏ایرانى‏باتبعه‏خارج،براذن‏دولت،ازجمله‏این‏موارداست.

اهمیت اذن، در عرف و تنظیم روابط اجتماعى نیز بر کسى پوشیده نیست. مالک با اذن خویش، تصرف در خوراکى‏ها و استراحت در خانه خویش را براى میهمان مباح مى‏سازد، یا به داماد و دخترش اذن مى‏دهد که براى مدتى در یکى از اطاق‏هاى منزل او سکونت کنند، یا به دیگرى اذن مى‏دهد که از اتومبیل او استفاده کند یا از میوه‏هاى باغ او بخورد.
موارد فوق و نمونه‏هاى فراوان دیگرى از تعارف‏ها و نزاکت‏ها که با حیات اجتماعى و حقوقى افراد گره خورده و نقش مهمى در تنظیم روابط افراد جامعه با یک‏دیگر ایفا مى‏کند، اهمیت نقش و تأثیر اذن را در عرف و زندگى اجتماعى نشان مى‏دهد.
پیشینه تحقیق

با وجود اهمیّت و نقش مؤثر و فراگیر این نهاد حقوقى، قدر آن ناشناخته مانده است و در علم حقوق نیز چندان مطمح نظر واقع نشده و کتاب یا رساله‏اى مستقل در جهت تبیین ماهیت حقوقى، عناصر، آثار و احکام آن به رشته تحریر در نیامده است. در تألیفات گوناگون حقوقى و فقهى که از اذن نامى برده شده، بیشتر احکام و آثار آن به صورت پراکنده مورد توجه و بررسى قرار گرفته است؛ نه مباحثى از قبیل ماهیت حقوقى، اوصاف، عناصر و تقسیمات اذن.
با این همه، در نوشته‏هاى حقوقى به تبع تفسیر و توضیح موادى از قانون مدنى که به آثار و احکام و برخى از تقسیمات اذن پرداخته، مطالبى در این زمینه دیده مى‏شود. در منابع فقهى نیز به صورت پراکنده در ابواب گوناگون به ویژه در مباحث غصب، بیع فضولى، نکاح، اجاره، عقود اذنیّه، حجر و قیمومیّت، این موضوع طرف توجه واقع شده است.
فصول مطالب

اذن و آثار حقوقى آن را ضمن چهار بخش به ترتیب زیر بررسى خواهیم کرد:
بخش اول – کلیات؛
بخش دوم – عناصر و ارکان اذن؛
بخش سوم – انحلال اذن؛
بخش چهارم – احکام و آثار حقوقى اذن.

مطالب بخش اول، طى سه مبحث جداگانه ارائه مى‏گردد. در این بخش ، تعریف و ماهیّت حقوقى اذن، تمییز آن از مفاهیم و نهادهاى حقوقى مشابه و تقسیمات دیگر آن مورد بررسى قرار مى‏گیرد.
بخش دوم، به بررسى عناصر و ارکان اذن اختصاص دارد. اذن دهنده، مأذون، قصد انشا و مورد اذن، موضوعاتى است که در این بخش مورد مطالعه قرار مى‏گیرد.
مسأله بطلان اذن و مواردى که در آنها اذن مرتفع مى‏گردد، موضوع مورد بررسى در بخش سوم، خواهد بود.

سرانجام، بخش چهارم به بررسى و تبیین احکام و آثار حقوقى اذن مى‏پردازد. از آن‏جا که برخى از احکام و آثار اذن به عقد یا ایقاع معینى اختصاص دارد، ولى پاره‏اى دیگر جنبه کلى داشته و نه تنها به عمل حقوقى معینى اختصاص ندارد، بلکه گاهى دایره شمول آن از محدوده اعمال حقوقى فراتر رفته، موارد دیگرى را نیز دربر مى‏گیرد، مطالب این بخش به دو شاخه تقسیم مى‏گردد: نخست احکام و آثار کلى اذن؛ به بیان دیگر قواعد عمومى، و در مبحث دوم احکام و آثار اذن در اعمال حقوقى بررسى خواهد شد.
روش تحقیق

با عنایت به اهمیّت موضوع تحقیق و فقدان پژوهش کافى از سوى حقوق‏دانان و فقها در خصوص ابعاد مختلف نهاد حقوقى اذن و نبود کتاب یا مقاله‏اى مستقل در این زمینه، تحقیقى ویژه در این مورد لازم مى‏نمود. از این رو، در کتاب حاضر در حد توان، سعى و اهتمام به عمل آمده تا با استمداد از منابع حقوقى و فقهى موجود، ابعاد مختلف مسئله مورد بررسى قرار گیرد.
در این تحقیق، تلاش بر آن است که مباحث مطرح شده جنبه تطبیقى داشته باشد؛ بدین خاطر، در موضوعات مورد بحث، حقوق مدنى ایران بادیدگاه‏هاى فقیهان امامیه مقایسه گردیده به مبانى فقهى مواد قانونى مربوط اشاره مى‏شود. هم‏چنین در پاره‏اى موارد حقوق مدنى ایران با نظر به منابع فقهى اهل تسنن و حقوق مدنى سایر کشورهاى جهان به صورت تطبیقى بررسى شده است. افزون براینها رویه قضایى و نظریه‏هاى مشورتى نیز در این نوشته مد نظر بوده، آراى دادگاه‏ها، شعب و هیئت عمومى دیوان عالى کشور مورد مطالعه و تحلیل قرارگرفته‏است.
با این حال، به لحاظ آن‏که مبناى نوشته حاضر بر اختصار است، در طرح مطالب غالباً مباحثى که در قانون مدنى به آن اشاره شده و یا مواد قانون مدنى بر آن مبتنى مى‏باشد، مورد توجه قرار گرفته است؛ به ویژه در بخش آثار حقوقى اذن که مى‏تواند موضوعات گسترده‏اى را شامل شود، این ملاک براى گزینش مباحث، مورد نظر بوده است.

بخش اول کلیات
طرح مطالب
مبحث اول: تعریف، ماهیّت حقوقى و مختصّات اذن
1 – تعریف اذن
الف – اذن درلغت:
2 – ماهیّت حقوقى اذن
3 – مختصّات اذن
الف – یک‏طرفه بودن اذن
ب – قابل رجوع بودن اذن
ج – حق یا حکم بودن اذن
طرح مطالب

بررسى تعریف، ماهیت حقوقى و مختصات اذن از مباحثى است که باید پیش از پرداختن به مباحث دیگر مورد توجه قرار گیرد. ازاین‏رو سه موضوع فوق در ضمن گفتارهایى به عنوان مبحث نخست بخش حاضر، مورد تجزیه و تحلیل قرار مى‏گیرد.

هم‏چنین، براى آشنایى بیش‏تر با نهاد حقوقى اذن، مناسب است آن را با مفاهیم و تأسیسات حقوقى مشابه مقایسه نموده، وجوه تمایز اذن را از آنها بیان کنیم. این امر مى‏تواند موضوع مبحث دیگرى براى بخش حاضر باشد. افزون بر آن، اذن را از جهات گوناگون مانند: صراحت یا عدم صراحت و تقیید یا عدم تقیید آن ونیز از جهت متعلَّق، اذن دهنده و مأذون مى‏توان تقسیم کرد. مسئله تقسیمات گوناگون اذن نیز به عنوان مبحث آخر در این بخش مورد مطالعه قرار مى‏گیرد. بنابراین، بخش اول کتاب حاضر با عنوان کلیات، به مباحث زیر مى‏پردازد:
1 – تعریف و ماهیّت حقوقى و مختصّات اذن؛
2 – تمییز اذن از مفاهیم و تأسیسات حقوقى مشابه؛
3 – تقسیمات اذن.
مبحث اول: تعریف، ماهیّت حقوقى و مختصّات اذن

1 – تعریف اذن

الف – اذن درلغت:
پیش از بیان مفهوم اصطلاحى واژه اذن، اشاره به معناى لغوى آن لازم مى‏نماید. از بررسى کتاب‏هاى گوناگون لغت، چنین برمى‏آید که اذن از نظر لغوى به سه معناى زیر به کار مى‏رود:
الف – اِعلام: چنان که قرآن مى‏فرماید: ;فأذنوا بحرب من اللَّه و رسوله.(1)
ب – اباحه و رخصت: چنان که در آیه فانکحوهنّ بإذن أهلهنّ،(2) به همین معناست.(3)
ج – امر و فرمان: مثلاً در آیه أنزله على قلبک بإذن اللَّه،(4) در همین معنا به کار رفته‏است.
برخى از نویسندگان، تنها به ذکر معناى نخست اکتفا کرده‏اند،(5) و این به دلیل اهمیت آن معناست. غیر از آن‏چه یاد شد، معانى دیگرى مثل اراده و استماع نیز براى اذن ذکر شده است.(6)
بعضى از فرهنگ نویسان براین باورند که واژه اذن در قرآن در معانى متعددى، از جمله اجازه، اراده، اطاعت و علم به کار رفته است؛(7) لیکن به نظر مى‏رسد بعضى از این معانى به سه معناى بالا قابل ارجاع باشد.

از بررسى واژه اذن در کتاب‏هاى لغت مى‏توان دریافت که اذن به معناى اعلام بیشتر با حرف با، به معناى اباحه و رخصت غالباً با حرف فى و به معناى استماع در اکثر موارد با حرف الى متعدى مى‏شود.(8)
به نظر مى‏رسد از بین معانى ذکر شده، معناى اعلام ریشه معناى اصطلاحى اذن باشد؛(9) یعنى اذن در اصل به معناى اعلام بوده، اما بر اثر کثرت استعمال، در معناى اعلام رضایت و رخصت نیز به کار رفته است.(10)
ایذان به معناى اذن دادن و استیذان به معناى اذن گرفتن مى‏باشد.(11) اذن دهنده را اذن و کسى را که به او اذن داده مى‏شود، مأذون مى‏نامند.

ب – تعریف اذن( مطالعه تطبیقى):
برخى از حقوق‏دانان بر این باورند که خواه در فقه و خواه در حقوق خارجى، تعریف قابل توجهى از اذن ارائه نگردیده است؛ دکتر جعفرى لنگرودى در این باره مى‏نویسد:
تعریف قابل ملاحظه‏اى از آن در فقه دیده نشده است. حقوق خارجى نیز تعریفى از آن نداده است.(12)
با این همه، بررسى متون فقهى و حقوقى داخلى و خارجى، تعریف‏هایى را به دست دهد. این تعریف‏ها، بعضى خاصیت مباح کردن و رفع مانع نمودن، و برخى جنبه اعلام رضایت کردن اذن را مورد توجه قرار داده‏اند.
پاره‏اى از تعریف‏هایى که در تألیفات فقهى ذکر شده، عبارت‏اند از:
1 – اذن، برطرف نمودن مانعى است که قانون‏گذار براى آن اثرى مترتب مى‏کند.(13)
2 – اذن، رخصت دادن و برداشتن مانع یا اعلام رضایت به آن است.(14)
3 – اذن، برطرف نمودن منع و حجرى مى‏باشد که معلول رقّیّت یا صغر سن است و ساقط نمودن حق.(15)
این تعریف، تنها بعضى از مصادیق اذن را در بر مى‏گیرد؛ مثلاً: اذن ولىّ در نکاح دختر بالغ باکره و نیز اذن زن را به شوهر در ازدواج با برادرزاده یا خواهرزاده زن که از حقوق غیر قابل اسقاط است، شامل نمى‏شود.

 

4 – اذن، برطرف نمودن منع و ساقط نمودن حق است.(16)
به نظر مى‏رسد، عبارت «ساقط نمودن حق» در دو تعریف اخیر زاید باشد و معنایى بیش از رفع حجر افاده نمى‏کند. ازاین رو در برخى از تعاریف به رفع حجر و برداشتن مانع قانونى تصرف، اکتفا شده است.(17)
در حقوق خارجى، واژه‏هایى چون Permission و Authorization به معناى اذن به کار مى‏رود. در توضیح معناى واژه Permission این گونه آمده است:
بخش اول «اذن، اجازه انجام فعلى، که بدون چنین اجازه‏اى انجام آن فعل مجاز نمى‏باشد».(18)
هم‏چنین اصطلاح authorization در برخى از واژه‏نامه‏ها این چنین تعریف شده‏است:
«اذن دادن عبارت است از دادن حق یا اختیار به دیگرى براى انجام فعل یا اجازه دادن به دیگرى براى انجام فعلى در آیند است»(19).
از بررسى تعریف‏هاى فوق و برخى تعاریف دیگر چنین بر مى‏آید که حقوق خارجى تعریف زیر را براى اذن ارائه مى‏دهد:
اذن عبارت از اختیار دادن به دیگرى در انجام فعلى است که بدون آن اختیار، صدور فعل از او برخلاف قانون مى‏باشد.
در این تعریف نیز همانند پاره‏اى از تعاریف فقهى، به وصف رفع مانع نمودن اذن توجه شده است.
با توجه به تعریف‏هاى فوق و معانى لغوى یاد شده از اذن و ارتباط معناى اصطلاحى با معناى لغوى، به نظر مى‏رسد تعریف کامل اذن چنین باشد:
انشاى رضایت مقنّن یا مالک (یا نماینده قانونى او) یا کسى که قانون براى رضایت او اثرى قایل شده است، به یک یا چند نفر معین یا اشخاص غیر معین، براى انجام دادن یک عمل حقوقى یا تصرف خارجى.

تعریف فوق هم اذن اشخاص وهم اذن قانونى را در بر مى‏گیرد؛ ولى بعضى از تعریف‏ها اذن قانونى را شامل نمى‏شود.(20) و نیز این تعریف اذن عام و خاص هردو را در بر مى‏گیرد.(21)
عمل حقوقى در این تعریف، اعم از عقد و ایقاع مى‏باشد و مقصود از تصرّف خارجى، تصرّفاتى است که بر خلاف اَعمال حقوقى جنبه اعتبارى ندارد، بلکه تصرف مادى است؛ اعم از آن‏که متصرّف از آن انتفاع برد یا نبرد و اعم از آن‏که با تصرف، عین مال باقى بماند یا عین مال عرفاً از بین برود.(22)
2 – ماهیّت حقوقى اذن

بیش‏تر مطالعات و تحقیقات فقیهان و حقوق‏دانان در مورد اذن، به آثار و احکام اذن برمى‏گردد، و کم‏تر ماهیّت حقوقى، اوصاف و تقسیمات آن مورد بررسى و تحقیق قرار گرفته است. تألیفات حقوقى و فقهى نیز کم‏تر به مباحث یاد شده، پرداخته است.
از بررسى نظرات پراکنده و اجمالى که در زمینه ماهیت حقوقى اذن مطرح گردیده است، دو دیدگاه عمده به دست مى‏آید:
الف – اذن، عمل حقوقى نیست‏(23) بلکه واقعه حقوقى مى‏باشد. از این رو، اذن نه عقد است و نه ایقاع.(24) با این حال، همانند اقرار و شهادت، عملى ارادى است که آثار حقوقى در پى دارد. به بیان دیگر، اذن قایم به قصد انشا نیست و اذن دهنده هیچ چیز را از نظر حقوقى به وجود اعتبارى ایجاد نمى‏کند، بلکه تنها مانع قانونى را مرتفع مى‏سازد. مثلاً، طبق قانون تصرف در مال غیر ممنوع است، مالک با دادن اذن در تصرف در مال خود فقط این منع را از میان برمى‏دارد.(25)

ب – اذن، عملى حقوقى است و به انشا نیاز دارد، و در واقع اذن اباحه مورد اذن را انشا مى‏کند.کسى که به دیگرى اذن مى‏دهد تا در مال او تصرف کند، با اذن خویش آن مانع را بر مى‏دارد. تصرّف ممنوع با انشاى اذن دهنده مباح مى‏گردد و توقفى برانشاى متقابل مأذون و قبول او ندارد. حتى ردّ مأذون نیز مانع تحقق یا بقاى اذن نمى‏گردد و او با آن‏که اذن را رد کرده است، تا زمانى که آذن از اذن خود برنگشته، مى‏تواند در آن مورد تصرف کند. بدین ترتیب، اذن عمل حقوقى یک طرفه، یعنى، ایقاع است.
نظریه ایقاعى بودن اذن به صورت صریح یا ضمنى، مورد تأیید بسیارى از فقیهان و حقوق‏دانان قرار گرفته است. برخى از فقیهان هم‏چون محقق خوانسارى‏(26)، صاحب عناوین و امام خمینى‏(27) و برخى از حقوق‏دانان معاصر هم مانند دکتر جعفرى لنگرودى و دکتر کاتوزیان به ایقاع بودن اذن تصریح کرده‏اند.(28) و حتى گاهى اذن را هم‏چون ابرا و طلاق از مصادیق بارز ایقاع شمرده‏اند.(29)
هم‏چنین با توجه به قراینى مانند معتبر دانستن انشا در پیدایش اذن، در تألیفات برخى دیگر از فقیهان چون صاحب جواهر،(30) سید کاظم یزدى، میرزاى قمى و مؤلف مستمسک العروه الوثقى‏(31) مى‏توان نظریه ایقاع بودن اذن را به آنان نسبت داد.
قانون مدنى در زمینه ماهیت حقوقى اذن به هیچ یک از دو نظر بالا تصریحى نکرده است. در ماده 120 ق. م، آمده است:
اگر صاحب دیوار به همسایه اذن دهد که بر روى دیوار او سرتیرى بگذارد یا روى آن بنا کند، هر وقت بخواهد مى‏تواند از اذن خودرجوع کند، مگر این‏که به وجه ملزمى این حق را از خود سلب کرده‏باشد.
این ماده متخذ از فقه امامیه است؛ البته و در فقه نسبت به چنین اذنى اختلاف نظر وجود دارد. بسیارى از فقها، به دلیل آن‏که تعریف عاریه بر چنین اذنى صدق مى‏کند، آن را عاریه دانسته‏اند؛ ولى بعضى دیگر آن رابا عنوان اذن یاد کرده‏اند و ظاهراً آن را عقد نشمرده، ایقاع مى‏دانند.(32) با توجه به این‏که، قانون مدنى در ماده فوق به جاى عاریه واژه اذن را به کار برده است، به نظر مى‏رسد نظر گروه دوم – ایقاع بودن اذن – را ترجیح داده است.

قانون مدنى فرانسه که در تدوین حقوق مدنى، الهام بخش نویسندگان آن بوده است، به عمل حقوقى یک‏طرفه بى توجه است و نویسندگان حقوقى آن کشور نیز تلاش مى‏کنند تا همه اعمال حقوقى را به عقد باز گردانند. مثلاً، قانون مدنى فرانسه براى تحقق ابرا، اراده داین را کافى نمى‏داند و قبول شخص مدیون را از ارکان ابرا مى‏شمارد؛ بنابراین ابرا در نظر حقوق‏دانان فرانسه از عقود به شمار مى‏آید. قانون مدنى آلمان نیز وقوع ابرا را بر اساس اتفاق بین داین و مدیون تلقى مى‏کند و ابرا را از اعمال حقوقى یک‏طرفه نمى‏شناسد.(33) با وجود این، در فقه که از منابع مهم قانون مدنى کشور ماست، تمایل به گسترش قلمرو ایقاع در نظریات عده‏اى از بزرگان دیده مى‏شود؛ تا جایى که بعضى از فقها صرف‏نظر از جعاله و وصیت، بعضى از عقود شناخته شده، مانند ضمان، وکالت و وقف را نیز ایقاع مى‏دانند.(34)
بعضى از حقوق‏دانان، درباره ماهیّت حقوقى اذن نظر مشخصى ارائه نکرده و گاهى اذن را واقعه حقوقى و صرف رفع مانع‏(35) و گاهى آن را ایقاع دانسته‏اند.(36) ظاهراً مقصود ایشان آن است که مصادیق اذن با یک‏دیگر مختلف مى‏باشد و غالب مصادیق آن عمل حقوقى نبوده، اباحه محض است؛ هر چند برخى از موارد آن ایقاع مى‏باشد.(37)
به نظر مى‏رسد، دلیل موجّهى براى تفصیل بین موارد اذن موجود نیست. به ویژه آن‏که حقوق‏دان مزبور در تألیفات مختلف خویش، نظریه ثابتى در مورد ماهیت حقوقى اذن ارائه نداده و حتى در برخى از آنها اذن را به طور مطلق ایقاع دانسته است. پس مى‏توان گفت اذن در تمامى موارد خود ایقاع است.
3 – مختصّات اذن

الف – یک‏طرفه بودن اذن
اذن به اراده اذن دهنده تحقق مى‏یابد و مأذون در وقوع یا استقرار این عمل حقوقى نقشى ندارد. ازاین‏رو، نه تراضى دوطرف در وقوع اذن شرط است‏(38) و نه ردّ مأذون مى‏تواند مانع از پدید آمدن اثر اذن گردد. مثلاً، هنگامى که شخصى به دیگرى اذن مى‏دهد که از اتومبیل او استفاده کند یا از میوه‏هاى باغ او بخورد، هر چند مأذون، آن را نپذیرد، اما اثر اذن که همان اباحه تصرف در اتومبیل و یا میوه‏هاست، واقع مى‏گردد و مأذون نمى‏تواند از وقوع این اثر ممانعت نماید. به همین جهت، پس از رد نیز تا زمانى که اذن به حال خویش باقى است، مأذون مى‏تواند در موردى که اذن داده شده است، تصرف کند.(39)
اراده مأذون در بقا یا زوال اذن نیز نقشى ندارد. ازاین‏رو، چنان‏چه مأذون پس از تصرف در مورد اذن از اباحه حاصل از اذن انصراف دهد، اذن مرتفع نمى‏گردد. در حالى که در عقود – اعم از جایز و لازم – چنین نیست. مثلاً، اگر مستأجر به لحاظ حق فسخى که داشته در اثناى اجاره از عین مستأجره صرف نظر کرده آن را تخلیه نماید، نمى‏تواند به عنوان این‏که مدت اجاره هنوز باقى است، هم‏چنان در عین مستأجره تصرف نماید. زیرا او با اعمال فسخ، رابطه استیجارى خود را با موجر از بین برده‏است.

برخى از حقوق‏دانان در ذیل ماده 121 ق.م. که مقرر مى‏دارد: «هرگاه کسى به اذن صاحب دیوار بر روى دیوار سرتیرى گذارده باشد وبعد آن را بردارد، نمى‏تواند مجدداً بگذارد، مگر به اذن جدید از صاحب دیوار و هم‏چنین است سایر تصرفات»، چنین اظهار نظر کرده است که علت حکم قانون‏گذار، انصراف مأذون است. مأذون با برداشتن سرتیر از روى دیوار از حق خود صرف نظر کرده و حق خویش را ابرا مى‏نماید.(40)
به نظر مى‏رسد با گذاردن سرتیر براى بار اول مورد اذن تحقق یافته و گذاردن مجدد آن امر دیگرى است که به آن اذن داده نشده است؛ به بیان دیگر، در متعلق اذن دو احتمال است:
اگر متعلق اذن، فرد معینى از کلى وضع سرتیر بوده است، که با وضع سرتیر، آن فرد تحقق یافته ودیگر اذنى باقى نمانده است، وضع مجدد آن، فرد دیگرى از کلى است که نیاز به اذن جدیدى دارد.
اگر متعلق اذن، ماهیّت – بدون توجه به فرد – بوده با وضع سرتیر براى بار اول،ماهیّت وجود پیدا کرده و خاتمه یافته است و دیگر محلى براى ایجاد ثانوى‏آن نیست.
مانند این‏که مالک باغى به دیگرى بگوید: «هرکدام از انارهاى باغ مرا مى‏خواهى، مى‏توانى بخورى». مأذون باخوردن یکى از انارهاى باغ، حق ندارد انار دیگرى بخورد؛ زیرا با خوردن یکى از آنها مورد اذن واقع شده و سپس معدوم گشته است و دیگر اذنى پابرجا نیست.
استدلال به استصحاب اذن براى اثبات این‏که مأذون مى‏تواند بار دیگر به وضع سرتیر اقدام کند،(41) به نظر صحیح نمى‏رسد؛ زیرا همان گونه که گذشت، اذنى که از مالک صادر گردیده بود، اذنى مشخص و معین بود که باگذاردن سرتیر براى بار اول یقیناً مورد آن محقق گردیده و اذن از بین رفته‏است. در حقیقت، ارکان استصحاب در این‏جا ناتمام است، زیرا اساس استصحاب، شک در بقاى متیقن مى‏باشد و حال آن‏که در انتفاى اذن متیقن، شکى نیست.
البته فرض مسئله در جایى است که قرینه‏اى بر وجود اذن سابق یا عام بودن اذن موجود نباشد؛ در آن صورت طبق قرینه عمل مى‏شود. بنابراین نظر بعضى از فقها مبنى بر جواز گذاردن مجدد سرتیر به لحاظ وجود قرینه، خارج از موضوع مورد بحث مى‏باشد.(42)
ناگفته نماند که با توجه به ذیل ماده که مى‏گوید: «و هم‏چنین است سایر تصرفات» مى‏توان حکم مذکور را به موارد مشابه نیز تسرّى داد. چنان که اگر مالک زمین به کسى اذن دهد که در زمین او درختى بکارد، یا زراعت کند، یا ساختمانى بسازد، در صورت کندن درخت یا زرع و یا خراب کردن ساختمان، مأذون نمى‏تواند بدون اذن مجدد، به کشت دوباره درخت یا زرع و یا ساختن مجدد بنا اقدام کند.

از آن‏چه گذشت مى‏توان دریافت که در موارد یاد شده دو نظریه وجود دارد: بعضى اذن اول را خاتمه یافته تلقى مى‏کنند و تصرف دوباره را بر اذن مجدد متوقف مى‏کنند؛ برخى دیگر همان اذن سابق را باقى و کافى مى‏دانند.(43) قانون مدنى از نظریه اول که با اصول وقواعد حقوقى، از جمله اصل «ممنوع بودن تصرّف در مال غیر بدون اذن او»، سازگارتر مى‏باشد، پیروى نموده است.(44) برخى ازمذاهب اهل تسنن نیز از این نظریه پیروى کرده‏اند.(45)

ب – قابل رجوع بودن اذن
در حقوق ما، اعمال حقوقى به دو گروه لازم و جایز تقسیم مى‏شود. عقد یا ایقاع لازم را، جز در موارد خاص و پیش بینى شده در قانون، نمى‏توان برهم زد. جایز بودن قرارداد خلاف اصل مى‏باشد، زیرا اصل بر لزوم قراردادهاست.(46)
شیوع ایقاع‏هاى لازم به اندازه‏اى است که در ابتدا تصور مى‏شود، اذن نیز در زمره آنهاست؛ ولى باتحلیل ایقاع‏هاى الزام‏آور به این نتیجه مى‏رسیم که در حقوق ما زمانى ایقاع الزام‏آور مى‏باشد که هدف از آن ایجاد التزام، اسقاط حق یا انحلال عمل حقوقى باشد.
هنگامى که شخصى با متعهد کردن خود در برابرى دیگرى، حقى به سود او ایجاد مى‏کند، دیگر نمى‏تواند آن حق را از بین ببرد. زیرا به جز در مواردى که قانون تصریح کند، هیچ کس بر دیگرى ولایت ندارد. هم‏چنین موردى که ایقاع به قصد انحلال عمل حقوقى انشا مى‏گردد، قابل رجوع بودن آن بدین معناست که عمل حقوقى دوباره واقع گردد و آن هم از اختیار فسخ کننده خارج است. چون انجام دادن دوباره آن عمل حقوقى، امر دیگرى است که قبلاً واقع نشده است، ازاین‏رو فسخ، ایقاعى است که قابل رجوع نمى‏باشد. رد معامله فضولى نیز چنین است: مالک با رد معامله فضولى، آن را ابطال مى‏کند. در نتیجه، اجازه بعدى نمى‏تواند مؤثر افتد. به همین جهت ماده 250ق.م. مقرر مى‏دارد: «اجازه در صورتى مؤثر است که مسبوق به رد نباشد و الاّ اثرى ندارد». هم‏چنین اسقاط حق ایقاعى غیر قابل رجوع است و انشا کننده نمى‏تواند آن را بر هم‏زند. در ابرا، طلب‏کار به اختیار از حق خویش صرف نظر مى‏کند(47) و در اثر آن مدیون، برى‏ء الذّمه مى‏گردد. در نتیجه، رجوع طلب‏کار نمى‏تواند در گذشته تأثیر بگذارد. اسقاط خیار و اسقاط مرور زمان نیز از ایقاع‏هاى لازم مى‏باشد.

در میان ایقاع‏ها به مواردى برمى‏خوریم که هدف از ایقاع ایجاد تعهّد، اسقاط حق یا انحلال عمل حقوقى نیست، بلکه اثر ایقاع تنها اباحه مى‏باشد و انشا کننده نمى‏خواهد خود را به ایقاع پاى‏بند گرداند، یا تعهّدى بر دوش گیرد، و نیز قصد ندارد حقى به دارایى دیگرى بیفزاید، تنها مى‏خواهد اختیار و توان مأذون را فزونى بخشد. بدیهى است، در این‏گونه ایقاع‏ها انشا کننده ایقاع هرگاه بخواهد مى‏تواند از ایقاع خود رجوع کند.
اذن مصداق بارز این نوع ایقاع است.(48) قانون مدنى در مواد گوناگونى به ویژگى جایز و قابل رجوع بودن اذن تصریح مى‏کند. ماده 108 ق.م. به عنوان قاعده‏اى کلى در مورد اذن مقرر مى‏دارد:
در تمام مواردى که انتفاع کسى از ملک دیگرى به موجب اذن محض باشد، مالک مى‏تواند هر وفت بخواهد از اذن خود رجوع کند، مگر این‏که مانع قانونى موجود باشد.
هم‏چنین، قانون مدنى در موارد خاصى، مانند اذن شرکا به یک‏دیگر و اذن در ارتفاق، بر قابل رجوع بودن اذن آشکارا صحه گذارده است.(49)
با این همه، در پاره‏اى موارد، مانند شرط اذن یا عدم رجوع در ضمن عقد لازم یا ممنوعیّت رجوع از نظر قانون، لزوم بر اذن عارض مى‏شود. این‏گونه موارد در بخش سوم مورد بررسى قرار مى‏گیرد.
ج – حق یا حکم بودن اذن
در حقوق اسلامى، بحث گسترده‏اى در زمینه حق و حکم مطرح گردیده است.(50) قلمرو این موضوع به حقوق خصوصى محدود نشده، حقوق عمومى را نیز شامل مى‏شود. از این رو، بحث مزبور با تقسیم قانون در حقوق خصوصى به دو قسم آمره و تفسیرى (تکمیلى) در حقوق فرانسه تفاوت دارد و نباید آن دو را به یک معنا دانست.(51)

در این‏جا بحث بر سلطه و اختیار انسان است و این‏که آیا تا کجا براى انسان در زندگى حقوقى اختیار و سلطه وجود دارد و این اختیار در کجا به پایان رسیده، جاى خود را به الزام مى‏دهد. به بیان دیگر، موضوع مورد بحث آن است که آیا اذن از احکام امرى و مربوط به نظم عمومى است و یا آن‏که حق است و با تراضى مى‏توان مفاد آن را تغییر داد، یا اختیارِ دادن اذن را ساقط یا به دیگرى سپرد.

به نظر مى‏رسد، در پاسخ به این پرسش‏ها باید بین موارد مختلف اذن قائل به تفصیل شویم. بعضى از موارد اذن مربوط به نظم عمومى بوده، حکم مى‏باشد. بنابراین کسى که اختیارِ دادن اذن به او داده شده و اذن او معتبر شناخته شده است، نمى‏تواند این اختیار را از خویش ساقط کند، یا آن را در برابر عوض یا بدون آن به دیگرى انتقال دهد. طبق قانون مدنى، اذن زن در ازدواج با دختر خواهر یا دختر برادر زن معتبر مى‏باشد. از این رو، مردى که همسر او عمّه یا خاله دخترى است، نمى‏تواند بدون اذن همسر خود با آن دختر ازدواج کند.(52) از آن‏جا که حکم مزبور به نظم عمومى مرتبط مى‏باشد، زن نمى‏تواند این اختیار خود را به دیگرى منتقل کند یا آن را از خود اسقاط نماید. به همین جهت، مرد نمى‏تواند در ضمن ازدواج با عمّه و یا خاله، شرط کند که اذن آنان معتبر نباشد، یا شرط کند که اعتبار اذن ایشان ساقط گردد.(53) چنین شرطى به دلیل آن‏که شرطى نامشروع است، طبق ماده 232 ق.م. در شمار شروط باطل مى‏باشد.(54)

در صورتى که مرد در نکاح عمه یا خاله، به صورت شرط فعل یا نتیجه، اذن آنان رابه ازدواج با دختر برادر یا دختر خواهر ایشان شرط کند، چنین شرطى نامشروع نیست، ولى به منزله اسقاط حقِ اذن نمى‏باشد. پس اگر با وجود چنین شرطى، عمه یا خاله به هنگام ازدواج، از دادن اذن خوددارى نمایند یا از اذن خویش رجوع کنند، ازدواج مرد با خواهرزاده یا برادرزاده ایشان صحیح نمى‏باشد. چنان چه مقصود از درج چنین شرطى آن باشد که حتى در صورت رجوع عمّه یاخاله از اذن خویش، مرد مى‏تواند با دختر برادر یا دختر خواهر آنان ازدواج کند، به گونه‏اى که درج شرط در حقیقت به اسقاط اذن برگردد، شرط مذکورباطل است.(55)
گروهى از فقها، در صورتى که اذن به صورت شرط نتیجه در نکاح داده شود، حتى اگر عمّه یا خاله پس از نکاح از اذن خویش رجوع کنند، ازدواج با دختر خواهر یا دختر برادر آنان را صحیح و نافذ مى‏دانند و بر اظهار کراهت و رجوع ایشان از اذن پیشین خود ترتیب اثر نمى‏دهند.(56)

به نظر مى‏رسد، در مواردى که شخصى مالک مال یا حقى مى‏باشد، و طبق قانون براى تصرّف در مال یا حق مذکور اذن مالک معتبر است، چنین اذنى حق به شمار مى‏آید. از این رو، مالک مى‏تواند اذن خویش یا حق رجوع از اذن خود را ساقط کند و یا حقِ دادن اذن را به دیگرى انتقال دهد.
اصل حاکم در مورد اذن مردد بین حق و حکم: مسئله‏اى که در این‏جا مطرح مى‏گردد، وضعیت موارد اختلافى است: آیا مواردى را که حق یا حکم بودن اذن مورد تردید است، در زمره حقوق به حساب آورده، قابل اسقاط و انتقال بدانیم، یا این‏که از مصادیق احکام بوده، اسقاط وانتقال آن ممنوع است؟
فقیهان در موارد مشکوک بین حق و حکم، دیدگاه‏هاى متفاوتى ابراز نموده‏اند:(57) بعضى جانب آزادى اراده را تقویت کرده، معتقدند در این گونه موارد اراده نافذ است و اسقاط یا انتقال بدون اشکال است؛ در نتیجه مصادیق مشکوک را به حق ملحق نموده‏اند.(58) در مقابل، عده اى عرف را ملاک تشخیص دانسته‏اند. به نظر این گروه اگر چیزى از نظر عرف قابل اسقاط باشد حق است، نه حکم.(59)

نظریات فوق از آن‏جا که بدون بیان استدلالى مطرح گردیده است، از استحکام چندانى بر خوردار نمى‏باشد. گذشته از آن، درباره نظر اخیر که عرف را ملاک تشخیص قرار داده است، باید گفت که در بسیارى از موارد، عرف نسبت به موارد مشکوک ساکت مى‏باشد و یا نظر مشخص و روشنى ارائه نمى‏دهد.
طبق آن‏چه گذشت از آن‏جا که، حق بودن اذن بر تحقق ملکیت نسبت به مال یا حق متوقف مى‏باشد و اصل بر عدم تحقق ملکیت است، ظاهراً اصل در مصادیق مشکوک، حکم مى‏کند که اذن، حکم و غیر قابل اسقاط یا انتقال باشد.
با توجه به قاعده‏اى که براى تشخیص حق یاحکم بودن اذن بیان شد، مى‏توان در یافت که غالب مصادیق اذن، حق و پاره‏اى از موارد آن حکم است. زیرا بسیارى از مواردى که در عرف به دیگرى اذن داده مى‏شود، در حقیقت تصرّف در مال یا منفعت یا حق دیگرى براى مأذون مباح مى‏گردد. در این گونه موارد، به دلیل آن‏که اذن دهنده، مالک یا نماینده او مى‏باشد، اذن. حق شمرده مى‏شود.
1- بقره(2) آیه 279
2- نسا(4) آیه 24
3- در صحاح و بعضى از کتاب‏هاى دیگر تنها دو معناى اول آمده است؛ صاحب صحاح مى‏نویسد: «أذن له فى الشى‏ء إذناً یقال: ائذن لى على الامیر; و أذن بمعنى علم و منه قوله تعالى فأذنوا بحرب من اللَّه و رسوله; والاذان الاعلام». (اسماعیل بن حماد الجوهرى،الصحاح تاج اللغه و صحاح العربیه، ج 5، ص 2068).

4- بقره(2) آیه 97
5 – نویسنده اصطلاحات الفنون تنها به ذکر معناى اعلام اکتفا کرده است. به عقیده وى، اذن گاهى به معناى اعلام (به طور اطلاق) به کار مى‏رود، گاهى نیز به معناى اعلام خاصى که همان اعلام رخصت در تصرف است استعمال مى‏شود. وى مى‏نویسد: «الإذن بالکسر فى اللغه الاعلام مطلقاً و منه الأذان والاعلام بالاجازه فى التصرفات والرخصه فى الشى‏ء و الاطلاق عن أىّ شى‏ء کان». (عبدالنبى الاحمد نگرى، جامع العلوم فى اصطلاحات الفنون، ج 1، ص 8).

6- ر. ک: محمودبن عمر زمخشرى، اساس البلاغه، ص 4؛ عبدالرحیم بن عبد الکریم صفى پور، منتهى الارب، ج 1، ص 18؛ فخرالدین بن محمد طریحى، مجمع البحرین، ج 6، ص 20؛ محمد مرتضى زبیدى، تاج العروس، ج 9، ص 119؛ محمدبن مکرم ابن منظور، لسان العرب، ج‏13، ص 9 و 10؛ اسماعیل بن حماد الجوهرى، صحاح، ج 5، ص 2068؛ احمدبن محمد المقرى، مصباح المنیر، ج 1، ص 15؛ محمدبن حسن طوسى، تفسیر تبیان، ج 1، ص 380 و 381؛ فضل بن الحسن طبرسى، مجمع البیان، ج 1، ص 171 و خلیل‏بن احمد، العین، ج 8، ص 200

7- على اکبر قریشى، قاموس قرآن، ج 1، ص 56
8- چنان که اقرب الموارد این‏گونه مى‏نویسد: «أذن بالشى‏ء إذناً و اذَناً و اذاناً و اذانهً: عَلِمَ به و أذن له فى الشى‏ء إذناً و اذیناً: أباحه له و أذن الیه أذَناً: استمع». (سعید الخورى، اقرب الموارد، ج 1، ص 7)
9- معناى «اعلام»، در بسیارى از کتاب‏هاى لغت آمده است و بسیارى از آنها معناى علم و اعلام را به عنوان اولین معناى اذن ذکر کرده‏اند؛ مانند قاموس که در این باره مى‏گوید: «أذن بالشى‏ء کسمع إذناً بالکسر و یحرّک وأذاناً و أذانهً علم به فأذنوا بحربٍ اى کونوا على علم و آذنه الأمر و به أعلمه و أذّن تأذیناً اکثر الاعلام». (فیروزآبادى، القاموس المحیط، ج 4، ص 195)
10- نوشته هاى برخى از اهل لغت، این نظر را تأیید مى‏کند؛ از جمله راغب مى‏نویسد: «الاذن فى الشى‏ء اعلام باجازته و الرخصه فیه». (الراغب الاصفهانى، المفردات، ص 14)
11- «استأذنه» سأله الاذن و علیه: طلب اذن الدخول الیه. و الاستئذان طلب الاذن. (سعید الخورى، اقرب الموارد، ج 1، ص 8) و استأذنه: طلب منه الاذن. (محمدبن مکرم ابن منظور، لسان العرب، ج‏13،ص 10)

12- محمدجعفر جعفرى لنگرودى، حقوق اموال، ص 287
13- «انّه فکّ الحجر مما رتّب علیه الشارع حکماً شرعیاً مما یعدّ من الاسباب الشرعیه». (جمال عبد الناصر، موسوعه فى الفقه الاسلامى، ج‏4، ص 222)
14- «الاذن حقیقته الترخیص و ارخاء العنان او اظهار الرّضا به». (محمدحسین غروى اصفهانى، حاشیه مکاسب، ج 1، ص 131)

15- محمدبن محمد ابوسعود، حاشیه بر منلا مسکین، ج 3، ص 299
16- زیلعى، عثمان بن على، تبیین الحقایق فى شرح کنز الدقایق، ج 5، ص 203
در دو تعریف اخیر، اذن مسقط حق معرفى شده است که البته این تعریف مبتنى بر نظرى است که عده‏اى از فقهاى اهل تسنن در زمینه اذن دادن به عبد در تجارت، بدان معتقدند. به نظرآنان، اگر مولا به بنده خویش اذن در تجارت بدهد، این اذن همه انواع تجارت را شامل مى‏شود و به زمان یا مکان یا نوع خاصى از تجارت محدود نمى‏گردد. زیرا ممنوعیّت گذشته عبد از تجارت به دلیل مراعات حق مولا مى‏باشد، ولى هنگامى که او اذن دهد در حقیقت حق خویش را ساقط مى‏کند و عبد بر طبق اهلیّت اصلى خویش در هرگونه تجارتى مجاز است.

به نظر مى‏رسد، مولا با اذن دادن، حق خویش راساقط نمى‏کند؛ زیرا حتى طبق نظر این عده از فقها، مولا هرگاه بخواهد مى‏تواند از اذن خویش رجوع کند. بنابراین، تعریف اذن به «اسقاط حق» مناسب نمى‏باشد.
17- «الإذن فى الشرع فکّ الحجر و اطلاق التصرف لمن کان ممنوعاً شرعاً». (عبدالنبى الاحمد نگرى، جامع العلوم فى اصطلاحات الفنون، ج 1، ص 8)
18 – در فرهنگ بلک (Black) چنین آمده است:
“Permission A license to do a thing ;an authority. to do an act which ,without such authority would have been unlawful”Black Henry Law Dictionary ;P.594. 19 – در فرهنگ کُلین چنین آمده است:

“Authorize : To empower ;To give a right or authority to act to permit a thing to be done in the future Collin, P.H ; Law Dictionary;pp.20,21,202. 20- محمدجعفر جعفرى لنگرودى، ترمینولوژى حقوق، ش‏166
21- تقسیم اذن به اذن قانونى و اذن اشخاص و نیز تقسیم آن به عام و خاص، در همین بخش خواهد آمد.

22- تصرّفى که موجب استهلاک عرفى مال شود تصرف استعمالى، و تصرفى که در منافع مال با بقاى آن صورت گیرد تصرف انتفاعى مى‏گویند. تصرف استعمالى، مثل قطع درخت و تبدیل آن به میز و صندلى و تصرف انتفاعى، مانند سکونت در خانه یا استفاده از میوه‏هاى درختان.
23- عمل حقوقى، داراى معناى وسیع‏ترى است که در این‏جا مقصود نیست. در معناى عام، عمل حقوقى به هر عملى اطلاق مى‏شود که از روى قصد بوده و داراى اثر حقوقى باشد، اعم از آن‏که قصد مزبور انشا باشد مانند قصد بایع و مشترى در عقد بیع، یا نباشد مانند قصد اقرار کننده در هنگام اقرار. (ر. ک: محمدجعفر جعفرى لنگرودى، ترمینولوژى حقوق، ش 166)
24- از جمله کسانى که صریحاً اظهار مى‏دارد که اذن نه عقد است نه ایقاع، محقق اصفهانى مى‏باشد که مى‏نویسد: «و اما فى غیر العقود و الایقاعات کالاذن فى التصرف ;». (حاشیه مکاسب؛ ج 1، ص 177)

25- براى اطلاع بیش‏تر از این نظریه، ر. ک: حسن امامى، حقوق مدنى، ج‏1، ص 108؛ محمدحسین غروى اصفهانى، حاشیه مکاسب، ج 1، ص 177 و احمد صدر حاج سید جوادى، (ودیگران)، دایره المعارف تشیع، ج 2، ص 46
26- محقق خوانسارى در این باره مى‏نویسد: «و الاذن من الایقاعات لا یحتاج الى القبول». (جامع المدارک، ج 3، ص 476)
27- در تقریرات بیع امام خمینى در مقایسه اذن با عقود اذنیّه آمده است: «فانّ الاذن شى‏ء و العاریه و الودیعه مثلاً شى‏ء آخر و الاوّل ایقاع و الثانى عقود». (محمد حسن قدیرى، البیع، تقریرات دروس امام خمینى، ص‏239)

28- براى آگاهى از نظر کسانى که به ایقاع بودن اذن تصریح کرده‏اند، ر. ک: احمد خوانسارى، جامع المدارک، ج‏3، ص 476؛ محمدجواد مغنیه، الفقه على المذاهب الخمسه، ج 4، ص 212؛ محمد حسن قدیرى، البیع، تقریرات دروس امام خمینى، ص 239؛ ناصر کاتوزیان، ایقاع، ص 65؛ علیرضا فیض، مبادى فقه و اصول، ص 261؛ عبد الفتاح بن على مراغى حسینى، عناوین، ص‏184 و محمد جعفر جعفرى لنگرودى، دایره المعارف حقوق مدنى و تجارت، ج 1، ص 389
29- صاحب عناوین مى‏نویسد: «; و لا ریب انّ الایقاعات کالطلاق و الظهار و العتق و الاذن و نظایر ذلک التزامات لمقتضیاتها فتدخل تحت العموم;». ( عبدالفتاح بن على مراغى حسینى، العناوین، ص 184)
30- عبارات صاحب جواهر در زمینه ماهیّت حقوقى اذن متفاوت است؛ برخى از عبارات او را مى‏توان بر ایقاع بودن اذن حمل کرد. وى در مقام مقایسه اذن با عاریه مى‏نویسد: «و على کل حال فهى عقد یعتبر فیه انشاء الربط بین الایجاب و القبول لا ایقاع یکفى فیه الاذن فى الانتفاع من المالک». (شیخ محمدحسن نجفى، جواهر الکلام، ج 27، ص 156)
31- محمد کاظم طباطبایى یزدى، سؤال و جواب، ص 141؛ محسن حکیم، مستمسک العروه الوثقى، ج 2، ص 431 و نیز ج 5، صص 141، 438 و 439
32- براى مطالعه آراى فقیهان در این باره ر. ک: حسن بن یوسف علامه حلى، مختلف الشیعه، ج‏2، صص 477 و 478؛ جعفر بن حسن محقق حلى، شرایع الاسلام، ج 2، ص 137؛ محمد جواد عاملى، مفتاح الکرامه، ج 6، ص 64 و محمد حسن نجفى؛ جواهر الکلام، ج 27، ص 181
33- ر . ک: ماده 1/397 قانون مدنى آلمان.

34- ر . ک: محمد کاظم طباطبایى یزدى، عروه الوثقى، ج 2، ص 586 و 714
35- محمد جعفر جعفرى لنگرودى، ترمینولوژى حقوق، ش 3779
36- همان، دایره المعارف مدنى و تجارت، ج 1، ص 389 و نیز حقوق اموال، ص 299
37- همان، حقوق تعهدات، ش 189، صص 139 و 140
الکلام،
38- صاحب جواهر در این خصوص مى‏نویسد: «و لا اشکال فى اعتبار انشائیّه الربط بین الایجاب و القبول فى الودیعه مثلاً;. و غیرها من العقود، لا انّها من الاذن و الاباحه التى لم یلحظ فیها الربط بین القصدین و الرضا من الطرفین نحو اباحه الطعام». (جواهر ج 27، ص 156)
39- صاحب جواهر در مقام مقایسه ودیعه با اذن گوید: «منها: انفساخ الودیعه بفسخ کل منهما فلیس له الرجوع الیها بدون تجدید بخلاف الاذن فانّ له الرجوع الیها ما لم یظهر تقییدها و ان رفع یداً عنها اوّلاً، اذ لا فسخ بالنسبه الیها و لم یحصل ما یقتضى رفع الأثر الحاصل منها». (همان، ص 97)
40- محمد جعفر جعفرى لنگرودى، حقوق اموال، ش 428، ص 314

41- حسن بن یوسف علامه حلى، تذکره الفقها. (به نقل از: احمد بن محمد مقدس اردبیلى، مجمع الفائده و البرهان، ج 10، ص 385)
42- احمد بن محمد مقدس اردبیلى، مجمع الفائده و البرهان، ج 10، ص 387
43- براى مطالعه نظریه مخالف قانون مدنى ر. ک: محمد حسن نجفى، جواهر الکلام، ج 27، ص 182

فیه‏
44- علامه حلى در این زمینه این چنین مى‏نویسد: «فاذا زرع ثمّ أخذ زرعه لم یکن له ان یزرع ثانیاً الاّ باذن مستأنف لأصاله عصمه مال الغیر و کذا لو أعار للغرس فغرس ثمّ ماتت الشجره او انقلعت لم یکن له غرس اخرى غیرها الاّ بإذن جدید و کذا فى البناء لو أذن له فبنى ثمّ انهدم او أذن له فى وضع جذع على حایطه فانکسر». (تذکره الفقها، ج 2، کتاب عاریه، بخش دوم، مبحث اول) از این عبارت آشکار مى‏گردد که در مسئله تفاوتى ندارد که مأذون خود، موضوع اذن را از بین ببرد؛ مثلاً، خود سرتیر را از روى دیوار بردارد یا خود، درخت را از زمین برکند، و یا آن‏که توسط شخص ثالث یا حوادث خارجى از بین رود؛ مثل این‏که، سرتیر شکسته شود یا درخت به علت نامساعد بودن خاک یا هوا از زمین خارج گردد. درحالى‏که ماده 121 قانون مدنى تنها نسبت در شکل اول ظهور دارد.
45- عبداللَّه بن محمد ابن قدامه، المغنى، به همراه شرح کبیر، ج 5، ص 361
46- صاحب عناوین در این باره مى‏نویسد: «والحقّ انّ الاصل فى کلّ عقد و ایقاع عدم جواز رفع آثاره و فسخه الاّ بدلیل;». ( عبد الفتاح بن على مراغى حسینى، العناوین، ص 183)
47- طبق ماده 289 ق.م. : «ابرا عبارت از این است که داین از حق خود به اختیار صرف نظر مى‏نماید».
48- مهدى شهیدى، حقوق مدنى (6)، جزوه درسى، انتشارات دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتى، سال تحصیلى 58 – 1357، ص 32؛ حسین صفایى، حقوق مدنى (3)، جزوه درسى، انتشارات دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتى، سال تحصیلى 59 – 1358، ص 351
49- ماده 98 ق.م. اشعار مى‏دارد: «اگر کسى حق عبور در ملک غیر ندارد، ولى صاحب ملک اذن داده باشد که از ملک او عبور کند، هر وقت بخواهد مى‏تواند از اذن خود رجوع کرده و مانع عبور او بشود و هم‏چنین است سایر ارتفاقات». هم‏چنین در زمینه اذن شرکا به یک‏دیگر ماده 578 ق.م. اعلام مى‏کند: «شرکا همه وقت مى‏توانند از اذن خود رجوع کنند مگر این‏که اذن در ضمن عقد لازم داده شده باشد که در این صورت مادام که شرکت باقى است حق رجوع ندارند».

50- در این زمینه، ر. ک: محمد حسین غروى اصفهانى، رساله حق و حکم، (مندرج در حاشیه مکاسب، ابتداى ج 1)؛ محمد تقى مدرس اصفهانى، رساله حق و حکم، و محمد جعفر جعفرى لنگرودى، دایره المعارف حقوق مدنى و تجارت.
51-Colin Capitan ;Cours elementaire de droit civil francis; p.9,10 ; 52- ماده 1049 ق.م. در این مورد مقرر مى‏دارد: «هیچ کس نمى‏تواند دختر برادر زن و یا دختر خواهر زن خود را بگیرد مگر با اجازه زن خود».
53- سید محمد کاظم یزدى مى‏نویسد: «الظاهر انّ اعتبار إذنهما من باب الحکم الشرعى لا أن یکون لحقّ منهما فلایسقط بالإسقاط». (عروه الوثقى، ج 2، ص 663، مسئله 18)
54- ماده 232 ق.م. گوید: «شرط مفصله ذیل باطل است ولى مفسد عقد نیست:
1- شرطى که انجام آن غیر مقدور باشد؛
2- شرطى که در آن نفع و فایده نباشد؛
3- شرطى که نامشروع باشد».
55- امام خمینى، تحریر الوسیله، ج 2، ص 279، مسئله 12
56- محمد کاظم طباطبایى یزدى، العروه الوثقى، ج‏2، ص 663
57- بعضى از فقها ملاک را در این گونه موارد استصحاب دانسته و بر طبق مفاد استصحاب به قابلیت یا عدم قابلیت اسقاط یا انتقال حکم کرده‏اند. (موسى خوانسارى، منیه الطالب، تقریرات محقق نایینى، ج 1، ص‏47، و محمدحسن آشتیانى، کتاب قضا، ص 15 و 16) دربرابر، برخى دیگر از آنجا که قابلیت اسقاط یا نقل و انتقال دلیل قانونى لازم دارد، معتقدند اصل، آن است که موارد مشکوک، حکم است نه حق. ( نراقى محمدبن احمد، مشارق الاحکام، ص 168)
58- محمد حسین اصفهانى (کمپانى)، غصب، ص 69، و محمدتقى اصفهانى، دلائل الاحکام، ص‏151150
59- محمد کاظم طباطبایى یزدى، حاشیه مکاسب، ص 54 و 55

صفایى، حقوق مدنى (3)، جزوه درسى، انتشارات دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتى، سال تحصیلى 59 – 1358، ص 351

49- ماده 98 ق.م. اشعار مى‏دارد: «اگر کسى حق عبور در ملک غیر ندارد، ولى صاحب ملک اذن داده باشد که از ملک او عبور کند، هر وقت بخواهد مى‏تواند از اذن خود رجوع کرده و مانع عبور او بشود و هم‏چنین است سایر ارتفاقات». هم‏چنین در زمینه اذن شرکا به یک‏دیگر ماده 578 ق.م. اعلام مى‏کند: «شرکا همه وقت مى‏توانند از اذن خود رجوع کنند مگر این‏که اذن در ضمن عقد لازم داده شده باشد که در این صورت مادام که شرکت باقى است حق رجوع ندارند».

50- در این زمینه، ر. ک: محمد حسین غروى اصفهانى، رساله حق و حکم، (مندرج در حاشیه مکاسب، ابتداى ج 1)؛ محمد تقى مدرس اصفهانى، رساله حق و حکم، و محمد جعفر جعفرى لنگرودى، دایره المعارف حقوق مدنى و تجارت.
51-Colin Capitan ;Cours elementaire de droit civil francis; p.9,10 ; 52- ماده 1049 ق.م. در این مورد مقرر مى‏دارد: «هیچ کس نمى‏تواند دختر برادر زن و یا دختر خواهر زن خود را بگیرد مگر با اجازه زن خود».
53- سید محمد کاظم یزدى مى‏نویسد: «الظاهر انّ اعتبار إذنهما من باب الحکم الشرعى لا أن یکون لحقّ منهما فلایسقط بالإسقاط». (عروه الوثقى، ج 2، ص 663، مسئله 18)
54- ماده 232 ق.م. گوید: «شرط مفصله ذیل باطل است ولى مفسد عقد نیست:
1- شرطى که انجام آن غیر مقدور باشد؛
2- شرطى که در آن نفع و فایده نباشد؛
3- شرطى که نامشروع باشد».
55- امام خمینى، تحریر الوسیله، ج 2، ص 279، مسئله 12
56- محمد کاظم طباطبایى یزدى، العروه الوثقى، ج‏2، ص 663
57- بعضى از فقها ملاک را در این گونه موارد استصحاب دانسته و بر طبق مفاد استصحاب به قابلیت یا عدم قابلیت اسقاط یا انتقال حکم کرده‏اند. (موسى خوانسارى، منیه الطالب، تقریرات محقق نایینى، ج 1، ص‏47، و محمدحسن آشتیانى، کتاب قضا، ص 15 و 16) دربرابر، برخى دیگر از آنجا که قابلیت اسقاط یا نقل و انتقال دلیل قانونى لازم دارد، معتقدند اصل، آن است که موارد مشکوک، حکم است نه حق. ( نراقى محمدبن احمد، مشارق الاحکام، ص 168)

58- محمد حسین اصفهانى (کمپانى)، غصب، ص 69، و محمدتقى اصفهانى، دلائل الاحکام، ص‏151150
59- محمد کاظم طباطبایى یزدى، حاشیه مکاسب، ص 54 و 55
مبحث دوم: تمییز اذن از مفاهیم و تأسیسات حقوقى مشابه
1 – اذن و رضایت
2 – اذن و اجازه
3 – اذن و حق انتفاع
4 – اذن و حق ارتفاق

5 – اذن و عقود اذنیه
آشنایى کامل با نهاد حقوقى اذن، مستلزم آن است که اذن را با مفاهیم مشابه مقایسه نموده و از تأسیسات حقوقى مشابه جدا سازیم. مفاهیمى از قبیل رضایت باطنى، اجازه، حق انتفاع، وکالت، ودیعه و عاریه اگر چه از جهاتى به اذن شباهت دارند، ولى با اذن متفاوت مى‏باشند. در مبحث حاضر به مقایسه اذن با این مفاهیم مى‏پردازیم.
1 – اذن و رضایت

رضا یا رضایت در لغت به معناى موافقت و اختیار است. در اصطلاح، در معانى متعددى از جمله دو معناى زیر به کار مى‏رود:
یک: میل قلب به سوى یک عمل حقوقى که در گذشته انجام گرفته، یا اکنون انجام مى‏شود و یا در آینده واقع خواهد شد. رضا به همین معنا در ماده 190 ق.م. به کار رفته است: «براى صحت هر معامله شرایط ذیل اساسى است:
1- قصد طرفین و رضاى آنها;».
رضا به این معنا با قصد انشا که تنها به زمان حال تعلّق مى‏یابد، تفاوت اساسى‏دارد.
دو: گاهى رضایت به معناى قصد انشا به کار مى‏رود. این اصطلاح از حقوق فرانسه گرفته شده و بر خلاف اصطلاح نخست، منشأ فقهى ندارد. ماده 199 ق.م. که با استفاده از حقوق مدنى فرانسه تدوین گردیده، رضا را در همین معناى به کار برده است. طبق ماده 199 ق.م.:
رضاى حاصل در نتیجه اشتباه یا اکراه موجب نفوذ معامله نیست.
این ماده، تحقق رضا را با فرض اکراه ممکن دانسته است، در حالى که اگر مقصود از رضا معناى اول باشد، چنین امرى باطل است. زیرا رضا در معناى اول مقابل اکراه است و با اکراه جمع نمى‏شود؛(1) چنان که قانون مدنى نیز آن دو را مقابل یک‏دیگر قرار داده و در ماده 1070 مقرر مى‏دارد:
«رضاى زوجین شرط نفوذ عقد است و هرگاه مکره بعد از زوال کره، عقد را اجازه کند نافذ است؛ مگر این که اکراه به درجه‏اى بوده که عاقد فاقد قصدباشد».

تفاوت اذن با رضا به معناى اخیر، آشکار مى‏باشد و کم‏تر بین آن دو اشتباهى صورت مى‏گیرد. اما در مقایسه اذن با رضایت به معناى نخست مى‏توان گفت رضا تا زمانى که اظهار نشده و به مرحله اظهار نرسیده است رضا یا رضاى باطنى گفته مى‏شود، ولى هنگامى که به وسیله‏اى ابراز گردد و با قصد انشا همراه باشد، اذن خوانده مى‏شود. تا زمانى که رضایت، خواه به وسیله قول یا فعل، اعلام نگردد، اراده چهره بیرونى پیدا نمى‏کند. در نتیجه، از نظر حقوقى تأثیر و اعتبارى نداشته، نسبت به دیگران قابل استناد نمى‏باشد.(2)

2 – اذن و اجازه

در اذن و اجازه، شخص رضایت باطنى خویش را به گونه‏اى اعلام مى‏کند. هم اذن و هم اجازه مى‏تواند به صورت صریح یا ضمنى انشا شود. قانون مدنى با اشاره به تقسیم اذن به صریح و ضمنى در مورد ودیعه در ماده 609 مقرر مى‏دارد:
«کسى مى‏تواند مالى را به ودیعه بگذارد، که مالک یا قائم‏مقام مالک باشد و یا از طرف مالک صراحتاً یا ضمناً مجاز باشد».
و در عقد وکالت به طور ضمنى، تقسیم اجازه را به صریح و ضمنى مورد توجه قرار داده، اعلام مى‏کند:
«; در مورد آن‏چه که در خارج از حدود وکالت انجام داده شده است، موکل هیچ‏گونه تعهّد نخواهد داشت، مگر این‏که اعمال فضولى وکیل را صراحتاً یا ضمناً اجازه کند».(3)
با این حال، اذن با اجازه تفاوت دارد: رضایت در صورتى که قبل از تصرّف، خواه تصرّف حقوقى و خواه غیرحقوقى انشا شود، اذن است و چنان‏چه پس از انجام تصرّف انشا گردد، اجازه خوانده مى‏شود.(4)
در مقایسه اذن و اجازه، موارد ذیل را مى‏توان یادآور شد:
1 – تفاوت اساسى اذن و اجازه در آن است که اذن دو جنبه دارد: رخصت دادن و رفع مانع کردن و نیز اعلام رضایت. ولى اجازه تنها جنبه اخیر، یعنى اظهار رضایت به تصرّف را داراست. چرا که رخصت دادن نسبت به تصرف و عملى که قبلاً تحقق یافته است معقول نمى‏باشد. ازنظر اصطلاحى، به کار بردن واژه اجازه در مورد انشاى رضایت، پیش از واقع شدن عمل، استعمالى نابه جاست. در کتاب‏هاى فقهى و حقوقى به تفاوت آن دو از نظر مورد استعمال تصریح شده است.(5) از جمله امام خمینى مى‏نویسد: «الاجازه و الإذن یشترکان الاّ فى التقدم و التأخر».(6) و در حاشیه ابن عابدین آمده است: «انّ الإذن انّما یکون لما سیقع والاجازه انّما تکون لما وقع».(7) با این حال، قوانین حقوقى ما بارها این دو واژه را به جاى یک دیگر به کار برده است؛ مثلاً در مواد 115، 124، 503، 794 و 1043 ق.م. و نیز ماده 85 قانون امور حسبى واژه اجازه به جاى اذن به‏کار رفته است.(8)
2 – کسى که به اذن دیگرى عمل حقوقى انجام دهد، در حقیقت از سمتى شبیه نمایندگى برخوردار است و همانند قائم‏مقام او تلقى مى‏شود. ولى شخصى که بدون اذن دیگرى به انجام عمل حقوقى اقدام مى‏کند، قائم‏مقام او محسوب نمى‏گردد؛ هر چند اصل عمل او را اجازه کند. ماده 928 قانون مدنى عراق مقرر مى‏دارد: «الاذن و الأمر یعتبران توکیلاً إذا دلّت القرینه علیه;».

3 – اذن دهنده مى‏تواند پیش از انجام تصرّف توسط مأذون، از اذن خویش رجوع کرده، از تحقق آثار اذن جلوگیرى نماید. از این رو، اگر پس ازرجوع اذن دهنده، مأذون به عمل حقوقى اقدام کند، عمل او نافذ نمى‏باشد و چنان چه تصرّفى خارجى بنماید، تصرّف او خلاف قانون محسوب مى‏شود. اما از آن‏جا که اجازه به محض وقوع، آثارى را به دنبال خواهد داشت، رجوع از آن ممکن نیست؛ مثلاً پس از دادن اجازه به بیعى که به صورت فضولى منعقد گردیده، بیع نافذ بوده و اجازه کننده نسبت به آن ملزم مى‏باشد. زیرا عقد نافذ را نمى‏توان بار دیگر به صورت غیرنافذ و موقوف درآورد.
واژه اجازه در دو مورد به کار مى‏رود: گاهى به معناى تنفیذ قراردادى است که به صورت غیر نافذ واقع گردیده است؛ مانند عقدى که به صورت فضولى یا از روى اکراه و یا توسط صغیر ممیز یا غیر رشید منعقد گردد.(9) چنان که، واژه اجازه در مواد 247 تا250 و ماده 209 ق.م. در همین معناى به کار رفته است.(10) و گاهى به معنى اسقاط خیار و لازم کردن عقد غیر لازم به‏کار مى‏رود. مثلاً، در بیعى که براى خریدار خیار شرط شده است، گویند: خریدار بیع را اجازه نمود؛ یعنى:با اسقاط خیار خویش عقد را امضا و لازم کرد.
3 – اذن و حق انتفاع

طبق ماده 40 ق.م.:
«حق انتفاع عبارت از حقى است که به موجب آن شخص مى‏تواند از مالى که عین آن ملک دیگرى است یا مالک خاصى ندارد، استفاده کند».
اذن و حق انتفاع، به ویژه اگر مورد اذن مال باشد، مشابه یک‏دیگرند.
با این حال، اذن و حق انتفاع در موارد ذیل از یک‏دیگر متمایز مى‏گردند:
1 – حق انتفاع غالباً به وسیله عقد به وجود مى‏آید و تا زمانى که طرف عقد، آن را قبول نکند واقع نمى‏شود. درحالى‏که اذن، ایقاع است و اراده اذن دهنده در وقوع آن کافى است و رد یا قبول مأذون در وقوع یا انحلال آن نقشى ندارد.

2 – پس از واگذارى حق انتفاع، منتفع نسبت به مال مورد حق انتفاع، صاحب حق مى‏گردد. درحالى‏که با اذن، براى مأذون حقِ انتفاع پیدا نمى‏شود؛ بلکه انتفاع بروى مباح مى‏گردد و دیگر انتفاع از مال براى او، ممنوع و تجاوز به حق غیر به شمار نمى‏آید. از این رو در حق انتفاع، به جز آن‏که شرط خلاف شده باشد، منتفع مى‏تواند آن را به دیگرى واگذار نماید. حتى اگر قید مباشرت در حق انتفاع شده باشد، منتفع مى‏تواند با شرط آن‏که تنها خود از آن استفاده کند، حق انتفاع را به دیگرى انتقال دهد. در مقابل، مأذون از چنین حقى بهره‏مند نمى‏باشد. چنان که هرگاه کسى دیگرى را به منزل خویش دعوت کند، میهمان مى‏تواند از آن‏چه براى او حاضرمى‏کنند بهره ببرد، از خوردنى‏ها بخورد و از نوشیدنى‏ها بنوشد، ولى حقى نسبت به آنها پیدانمى‏کند و نمى‏تواند آنها را با خود ببرد و یا به‏دیگرى اعطا کند.(11) بنابراین نمى‏توان منتفع را در حق انتفاع مالک انتفاع شناخت.

ماده 40 ق.م. اگر چه برگرفته از ماده 578 قانون مدنى فرانسه است، ولى قانون‏گذاران ایرانى با تغییرى در ترجمه آن نشان مى‏دهند که منتفع را، مالک انتفاع نمى‏دانند. ازاین رو، یکى از تفاوت‏هاى حق انتفاع در قانون مدنى ما با قانون مدنى فرانسه در آن است که بر خلاف قانون فرانسه، منتفع، مالک انتفاع نمى‏گردد، بلکه تنها حق استفاده و انتفاع براى او محفوظ است. ماده 578 قانون مدنى فرانسه مقررمى‏دارد:
«حق انتفاع عبارت است از حق استفاده از اشیاء متعلق به دیگرى هم‏چون خود مالک، اما با تعهد به حفظ عین آن»(12)
قانون مدنى آلمان و اتیوپى نیز، حق انتفاع را به همین صورت تعریف کرده‏اند؛ در ماده 1039 ق.م. آلمان و ماده 1331 و 1332 ق.م. اتیوپى، منتفع مالک حق انتفاع معرفى شده است.
تفاوت حق انتفاع با مالکیت منافع در اجاره، آن است که در اجاره، منافع در مدت اجاره به ملکیت مستأجر درمى‏آید و ذرات منافع در ملکیت مستأجر تولید مى‏گردد. ولى در حق انتفاع، منافع در ملکیت مالک عین پدید مى‏آید؛ لیکن منتفع از حق انحصارى بهره‏بردارى ازآن برخوردار است. از این رو، در حق انتفاع، منتفع نمى‏تواند عین را به دیگرى اجاره دهد، زیرا اجاره، تملیک منفعت است‏(13) و منتفع مالک منافع نمى‏باشد تا آن را به دیگرى انتقال دهد(14)؛ بلکه داراى حقى است که در اثر آن از منافع مال مورد حق انتفاع بهره‏مند مى‏گردد و مى‏تواند این حق را مانند حقوق مالى دیگر به هر کس بخواهد واگذار کند.(15)
از آن‏جا که در حقوق مدنى فرانسه، بین حق انتفاع و مالکیت منافع تفاوتى وجود ندارد، ماده 595 قانون مدنى فرانسه و به پیروى از آن، ماده 1331 قانون مدنى اتیوپى، به منتفع اجازه مى‏دهد که مورد حق انتفاع را به شخص ثالث اجاره دهد. ماده 595 قانون مدنى فرانسه در این باره تصریح مى‏کند:

«منتفع مى‏تواند خود از حقش استفاده کند، آن را به دیگر اجاره دهد یا هم‏چنین آن را بفروشد یا بلاعوض انتقال دهد».(16)
3 – حق انتفاع لازم است؛ یعنى مالک نمى‏تواند آن را برهم زند و از آن رجوع کند، مگر آن‏که به علتى زایل گردد. درحالى‏که طبیعت اذن قابل رجوع است و اذن دهنده هرگاه بخواهد مى‏تواند از اذن خویش رجوع کند، مگر آن‏که اذن یا عدم رجوع آن ضمن عقد لازمى شرط شده باشد و یا رجوع از طرف قانون ممنوع گردد. به همین جهت، تعیین مدت – مگر آن‏که ضمن عقد لازمى باشد – اذن را لازم نمى‏گرداند. درحالى‏که در حق انتفاع، در صورتى که مدت تعیین شود، تا پیش از انقضاى آن، حق انتفاع خاتمه نمى‏یابد. بدین ترتیب، در مورد رقبى‏ با انقضاى مدتى که در عقد معین گردیده، حق انتفاع خاتمه نمى‏یابد و در عُمرى‏، با فوت کسى که حق انتفاع به عمر او مقید شده، حق انتفاع منتفى مى‏گردد.
در حبس مطلق که مدت در عقد قید نگردیده، حق انتفاع تا زمانى که مالک باقى است از بین نمى‏رود. ولى ازآن‏جا که حبس مطلق قابل رجوع مى‏باشد، مالک در هر زمان مى‏تواند از آن رجوع کند. از این رو، ماده 44 ق.م. اعلام مى‏کند:

«در صورتى که مالک براى حق انتفاع مدتى معین نکرده باشد، حبس مطلق بوده و حق مزبور تا فوت مالک خواهد بود، مگر این‏که قبل از فوت خودرجوع کند».
4 – مورد حق انتفاع، صرفاً مالى است که با انتفاع از آن، عین باقى بماند. به بیان دیگر، انتفاع از آن بر هلاک شدن عین آن متوقف نباشد. مقصود آن نیست که موضوع حق انتفاع نباید قابل استهلاک باشد، بلکه مراد آن است که موضوع حق انتفاع، نباید مالى باشد که مانند خوراکى و نوشیدنى با اولین استفاده معدوم گردد. از این رو، چیزهایى مانند لباس و کتاب که پس از مدتى استفاده، عین آن غیرقابل انتفاع مى‏گردد، مى‏تواند مورد حق انتفاع واقع شود. ماده 46 ق.م. دراین باره تصریح مى‏کند:
«حق انتفاع ممکن است فقط نسبت به مالى بر قرار شود که استفاده از آن با بقاى عین ممکن باشد;».
هم‏چنین ماده 58 ق.م. در مورد وقف مقرر مى‏دارد:
«فقط وقف مالى جایز است که با بقاى عین بتوان از آن منتفع شد;».
لیکن مورد اذن، نه تنها به چنین شرطى مقید نمى‏باشد، بلکه حتى به مال نیز اختصاص ندارد. چنان که موضوع اذن مى‏تواند عمل حقوقى یا تصرف غیر حقوقى باشد؛ مانند اذن ولّى به غیر رشید در انجام معاملات و تصرّفات او(17) یا اذن شرکا به یک دیگر در اداره اموال مشترک که موجب نفوذ اعمال آنان مى‏گردد.(18)
با این حال، از نظر حقوق مدنى فرانسه وجود چنین شرطى در مورد حق انتفاع لازم نمى‏باشد. ازاین رو ماده 587 قانون مدنى فرانسه در مورد اموالى که انتفاع از آن مستلزم معدوم گردیدن عین مى‏باشد، نیز حق انتفاع را صحیح مى‏داند؛ هر چند منتفع باید در پایان مدت حق انتفاع، مثل قیمت عین را بپردازد. ماده 587 قانون مدنى فرانسه در این زمینه مقرر مى‏دارد:
«اگر حق انتفاع اشیائى را شامل شود که استفاده از آن بدون زوال عین آن ممکن نیست؛ مانند پول، حبونات و مایعات، منتفع حق دارد از آنها استفاده کند، امّا متعهد است در پایان حق انتفاع مثل آنها را در کیفیت یا قیمت آنها را در زمان تلف بپردازد.»(19)

5 – قبض، شرط صحت حق انتفاع است؛ بر خلاف اذن که به صرف اراده اذن دهنده و بدون توقف بر قبض، به طور صحیح واقع مى‏شود. فقیهان امامیه، در تأثیر قبض بر یک عقیده نمى‏باشد؛ عده‏اى از آنها، قبض را شرط صحت عقد انتفاع مى‏دانند و برخى دیگر آن را شرط لزوم عقد مى‏شناسند. از این رو، تازمانى که قبض نشده است، مالک مى‏تواند عقد را فسخ کند. قانون مدنى ایران نظر اول رابرگزیده، در مورد حق انتفاع به معناى خاص، در ماده 47 مقرر مى‏دارد: «در حبس، اعم از عُمرى‏ و غیره، قبض شرط صحت است». و نیز ماده 59 ق.م. درمورد وقف اعلام مى‏دارد:
«اگر واقف عین موقوفه را به تصرف وقف ندهد، وقف محقق نمى‏شود و هر وقت به قبض داد، وقف تحقق پیدا مى‏کند».(20)
6 – موت مالک یا منتفع حق انتفاع را از بین نمى‏برد، مگر آن‏که در ضمن عقد، حق انتفاع به عمر آنان مقید شده باشد. درحالى‏که اذن به محض فوت اذن دهنده، خاتمه مى‏یابد.(21)
4 – اذن و حق ارتفاق

حق ارتفاق در اصطلاح، حق کسى است در ملک دیگرى براى کمال استفاده از ملک خود؛ مانند آن‏که باغى در مجاورت خانه دیگرى است و مالک باغ، براى سیراب نمودن درختان باغ خود، حق بردن آب از خانه همسایه داشته باشد. حق ارتفاق گاهى جنبه مثبت دارد؛ مانند حق شرب، حق عبور، حق فاضل‏آب، حق ناودان و حق پنجره، و گاه نیز جنبه منفى دارد؛ مانند حق عدم ساختمان و حق عدم بالا بردن بنا بیش از دو طبقه و; هر مالکى مى‏تواند آزادانه در ملک خود، هر گونه حق ارتفاقى را به طور رایگان و یا دربرابر عوض، براى مالک ملک دیگر قرار دهد؛(22) چنان که مى‏تواند تنها اذن در استفاده از ارتفاق معینى را به دیگرى بدهد. مثلاً مى‏تواند بدون این‏که حق ارتفاق در ملک خود رابه دیگرى واگذار نماید، به او اذن دهد که از ارتفاق معینى مثل عبور از ملک، گذاردن ناودان، داشتن مجرا و گذاردن سرتیر به روى دیوار استفاده کند.
حق ارتفاق، همانند حق انتفاع تفاوت‏هاى زیر را با اذن دارد:
1 – حق ارتفاق از توافق اراده طرفین عقد حاصل مى‏شود و اراده مالک، به تنهایى در تحقق آن مؤثر نبوده، و قبول کسى که از حق ارتفاق بهره مى‏برد نیز لازم است. در حالى که اذن به اراده اذن دهنده واقع مى‏شود و قبول یا رد مأذون در حدوث یا بقاى آن نقشى ندارد.
2 – حق ارتفاق، دائمى و همیشگى است. بنابراین، مالک نمى‏تواند مانع استفاده دیگرى‏از ارتفاق خود شود. چنان که ماده 95 ق.م. به صورت مثال، اعلام مى‏کند:
«هرگاه زمین یا خانه کسى، مجراى فاضل آب یا آب باران زمین یاخانه دیگرى بوده است، صاحب آن خانه یا زمین نمى‏تواند جلوگیرى از آن کند، مگر در صورتى که عدم استحقاق او معلوم شود».
هم‏چنین، مالک نمى‏تواند با تصرف در ملک خود موجب تضییع حق دیگرى یا وقفه افتادن در استفاده او از ارتفاق گردد. ازاین رو، ماده 106 ق.م. تصریح مى‏کند:
«مالک ملکى که مورد حق الارتفاق غیراست، نمى‏تواند در ملک خود تصرفاتى نماید که باعث تضییع یاتعطیل حق مزبور باشد، مگر با اجازه صاحب حق;».

در مقابل، اذن قابل رجوع است و کسى که به دیگرى در استفاده از ارتفاق معینى اذن داده است، هرگاه بخواهد مى‏تواند از اذن خویش رجوع کند؛ به همین خاطر است که ماده 98 ق.م. پس از بیان مطلب فوق، آن را در قالب یک اصل به تمامى ارتفاقات تسرى داده، مى‏گوید:
«اگر کسى حق عبور در ملک غیر ندارد، ولى صاحب ملک اذن داده باشد که از ملک او عبور کند، هر وقت بخواهد مى‏تواند از اذن خود رجوع کرده و مانع عبور او شود و هم‏چنین است سایر ارتفاقات».
و نیز ماده 108 ق.م. آن را به صورت قاعده، این چنین بیان مى‏کند:
«در تمام مواردى که انتفاع کسى ازملک دیگرى به موجب اذن محض باشد، مالک مى‏تواند هر وقت بخواهد از اذن خود رجوع کند، مگر این‏که مانع قانونى موجود باشد».(23)
3 – موضوع حق ارتفاق، فقط مال غیر منقول است، در حالى‏که موضوع اذن نه تنها به مال غیرمنقول اختصاص ندارد، بلکه غیر مال را نیز شامل مى‏شود.
5 – اذن و عقود اذنیه

وکالت، عاریه و ودیعه عقودى هستند که ازجهات گوناگون به اذن شباهت دارند. اثر اصلى این عقود اذن است؛ چنان که اذن براى اذن دهنده تعهّد و الزامى در پى ندارد، در این عقود نیز هریک از طرفین عقد، هرگاه اراده کند، مى‏تواند عقد را برهم زند. همان‏گونه که اذن با فوت یا جنون اذن دهنده از بین مى‏رود، این عقود نیز همانند عقود جایز دیگر با فوت یاجنون یکى ازطرفین منفسخ مى‏شوند. طبق ماده 954 ق.م.:
«کلیه عقود جایزه به موت احد طرفین منفسخ مى‏شود و هم‏چنین به سفه، در مواردى که رشد معتبر است».(24)
با وجود نقطه مشترک میان این عقود، هر کدام از جهتى با دیگرى متفاوت است. در وکالت، توجه اصلى بر استنابه وکیل متمرکز مى‏گردد. به موجب ماده 656 ق.م.:
«وکالت عقدى است که به موجب آن یکى از طرفین، طرف دیگر را براى انجام امرى نایب خود مى‏نماید».
در عاریه، مصلحت معیر وبهره‏مندى او از منفعت مال مورد نظر مى‏باشد. از این رو، ماده 635 ق.م. در تعریف عاریه مقرر مى‏دارد:
«عاریه، عقدى است که به موجب آن احد طرفین به طرف دیگر اجازه مى‏دهد که از عین مال او مجاناً منتفع شود;».
سرانجام هدف از ودیعه مصلحت مودع است نه مستودع. چنان که، طبق ماده 607ق.م:
«ودیعه، عقدى است که به موجب آن، یک نفر مال خود را به دیگرى مى‏سپارد، براى آن‏که آن را مجاناً نگاه دارد;».

به دلیل شباهت این عقود با اذن، بعضى از فقها عقود مزبور را از مصادیق اذن دانسته، بر این باورند که وکالت، ودیعه و عاریه، عقد نمى‏باشند، بلکه همانند اذن بدون توقف بر قبول طرف مقابل تحقق مى‏یابند.(25) از این رو، از این عقود گاهى به عقود اذنیه یاد مى‏شود.(26) آنان در تأیید نظر خویش در مورد وکالت این گونه استدلال مى‏کنند که: هرگاه کسى به دیگرى بگوید تو را در فروش خانه‏ام وکیل نمودم و آن شخص خانه را بفروشد بیع صحیح است؛ اگرچه فروشنده از قصد نمایندگى و این‏که عمل مزبور قبول وکالت است، غافل باشد. حال آن‏که اگر وکالت، عقد باشد، بیع مزبور غیر نافذ خواهد بود، زیرا قبل از بیع، وکالت محقق نشده است.

اشکال علامه حلى به استدلال بالا مبنى بر این‏که «رضاى باطنى براى قبول وکالت کافى است و آن هم تحقق یافته است» با اصول حقوقى سازگار نمى‏باشد، زیرا ایجاب و قبول هر دو به قصد و چیزى که بر قصد دلالت کند، محتاج مى‏باشد و رضاى باطنى بدون قصد و کاشف خارجى قبول شمرده نمى‏شود. از این رو، مى‏توان گفت مقصود علامه آن است که اصولاً در عقد وکالت، نیازى به قبول نیست.
در پاسخ به اشکال بالا به نظر مى‏رسد که قصد وکیل به فروش خانه و اقدام او به این امر، پیش ازفروش خانه مى‏تواند قبول فعلى به شمار آید. اگرچه نمى‏توان خود فروش را به عنوان قبول فعلى به حساب آورد. زیرا در آن صورت لازم مى‏آید که وکالت، تنها پس از فروش تحقق یابد و فروشنده در زمان انجام معامله ازطرف مالک، وکالت نداشته باشد.
با این حال، نظریه مشهور فقیهان و حقوق‏دانان قاطعانه بر عقد بودن وکالت، عاریه و ودیعه استوار است.(27) و از همین جا امتیاز اصلى اذن از وکالت، عاریه و ودیعه آشکار مى‏گردد؛ زیرا اذن، ایقاع است ولى آن دو عقدند.(28) از این رو، اذن به صرف انشاى اذن دهنده واقع مى‏شود، درحالى‏که این عقود، زمانى تحقق مى‏یابند که مورد قبول طرف عقد قرار گیرند. اراده طرف مقابل نه تنها در تحقق، بلکه در بقاى آنها نیز مؤثر است. به همین جهت، چنان چه طرف دیگر اراده کند، عقود مذکور فسخ مى‏گردد. ولى، در اذن، رد یا قبول مأذون در وقوع یا بقاى آن نقشى ندارد و مأذون حتى در صورتى که اذن را رد کند، یاپس از قبول آن، منصرف شود، تا زمانى که اذن باقى است، مى‏تواند در مورد اذن تصرف نماید.
قانون مدنى، به پیروى از نظریه مشهور فقها، در مواد 607، 635 و 656 به عقد بودن ودیعه، عاریه و وکالت تصریح کرده است.
در میان مذاهب اهل تسنن، اگر چه غالب فقها، وکالت را عقد دانسته و ایجاب و قبول را از ارکان آن به شمار مى‏آورند، ولى براى وکالت دایره‏اى وسیع درنظر مى‏گیرند؛ تاجایى که امر، اذن یا اجازه نسبت به تصرف را وکالت مى‏دانند.(29) چنان که، در المجله در ماده 1452 آمده است: الإذن والإجازه توکیل.(30) به عقیده آنان، اگر شخص به دیگرى در فروش منزل اذن یا اجازه دهد، و یا وى را در قبض مال یا پرداخت دین مأذون سازد، اذن واجازه مزبور همان توکیل است و مأذون در حقیقت، وکیل اذن دهنده مى‏باشد.(31)

لیکن فقه امامیه – چنان که گذشت – اذن به انجام کارى را، از توکیل در انجام آن تفکیک مى‏کند. و در صورتى که اذن به انجام امرى، شرایط عقد را دارا نباشد، آن را از مصادیق وکالت به شمار نمى‏آورد. حتى برخى از فقیهان امامیه، براین باورند که چنان‏چه ایجاب به صراحت بر وکالت دلالت نکند، وکالت تحقق نمى‏یابد، اگر چه اذن واقع مى‏شود. مثلاً، گفته شخص به دیگرى که: تو در انجام امرى ازطرف من وکالت دارى، با این سخن که: به تو در انجام امرى اذن دادم، تفاوت دارد و کلام اخیر، اگر چه اذن مى‏باشد، ولى وکالت شمرده نمى‏شود.(32)

تفاوت دیگرى که میان اذن و عقود اذنیّه مشاهده مى‏شود، در مورد موضوع آنهاست. موضوع ومورد اذن، اعم از مورد عقود یاد شده است. مورد عقد در عاریه و ودیعه صرفاً مال مى‏باشد و حتى در عاریه، هر مالى نمى‏تواند موضوع عقد قرار گیرد، بلکه تنها مالى مى‏تواند مورد عاریه قرار گیرد که انتفاع به نابودى عین نینجامد؛ به بیان دیگر، انتفاع ازمال متوقف بر از بین رفتن آن نباشد. چنان که، ماده 637 ق.م. مى‏گوید:
«هر چیزى که بتوان با بقاى اصلش از آن منتفع شد، مى‏تواند موضوع عقد عاریه گردد;».
درحالى‏که مورد اذن، اعم ازمال و غیرمال است.
اما هم چنان جاى این پرسش هست که اگر مالى که انتفاع از آن به تلف آن بینجامد. موضوع عاریه قرار گیرد، آیا عقد عاریه صحیح است یا نه؟ در پاسخ گفته مى‏شود که مالک مى‏تواند به دیگرى اختیار دهد که مال او را تلف کند، ازخوردنى یا آشامیدنى او بهره‏مند گردد، ولى این امر، عاریه نمى‏باشد بلکه اذن در انتفاع است.

هر چند، موضوع وکالت از موضوع ودیعه و عاریه وسیع‏تر است و تصرفات حقوقى و غیرحقوقى رانیز دربرمى‏گیرد، ولى با این حال، موضوع اذن اعم از مورد وکالت است. زیرا انسان نمى‏تواند در امرى که خود صلاحیت انجام آن را ندارد، به دیگرى وکالت دهد، و طبق ماده 662 ق.م.:
«وکالت باید در امرى داده شود که خود موکل بتواند آن را بجا آورد. وکیل‏هم‏باید کسى باشد که براى انجام آن امر اهلیت داشته باشد».
و حال آن‏که، در مورد اذن چنین شرطى وجود ندارد. چنان که، ولىّ نمى‏تواند به صغیر درانجام معامله اى وکالت دهد، اما مى‏تواند به او در این مورد اذن دهد و یا عمه و خاله نمى‏توانند در ازدواج شوهر با دختر برادر یا دختر خواهر آنان به او وکالت دهند، اگر چه مى‏توانند وى را مأذون کنند.
1- سید محمد رضا گلپایگانى در حاشیه عروه الوثقى، اجبار دیگرى را به دادن اذن به دلیل آن که اذن در حقیقت جنبه بیرونى رضایت مى‏باشد و رضایت با اکراه تنافى دارد، باطل مى‏شمرد: «لو کان المعتبر الإذن الکاشف عن الرّضا کما هو الظّاهر فلا یتحقّق بالإجبار». (محمد کاظم طباطبایى یزدى، عروه الوثقى، ج 2، ص 663)

2- شیخ محمد حسین غروى اصفهانى در بیان عدم کفایت «رضایت باطنى» در تنفیذ عقد فضولى عبارتى دارد که در آن به تفاوت رضایت و اذن اشاره مى‏کند: «; الرّضا الباطنى لیست امضاء للعقد بل لابدّ من اظهاره بالإذن و الاجازه». (حاشیه مکاسب، ج 1، ص 131)
3- ماده 674 ق.م.
4- دراین باره ر. که: سید حسن امامى، حقوق مدنى، ج 1، ص 299؛ عبدالرزاق احمد سنهورى، الوسیط فى شرح القانون المدنى، ج 6، ص 528؛ جمال عبدالناصر، الموسوعه فى الفقه الاسلامى، ج 2، ص 332 و 333؛ حسن بن یوسف علامه حلى، مختلف الشیعه، ج 1، ص 348؛ شیخ مرتضى انصارى، مکاسب، ص 124 و 125، و حبیب اللَّه رشتى، الاجاره، ص‏159

 

5- صاحب عناوین در بیان تفاوت اذن واجازه مى‏نویسد: «; و هو قد یکون قبل التصرف و هو المسمّى بالاذن و قد یکون بعد ذلک و یسمّى بالاجازه». ( عبدالفتاح بن على مراغى حسینى، العناوین، ص 339)
6- امام خمینى، کتاب البیع، ج 2، ص 104
7- محمد امین بن عمر ابن عابدین، جامع الفصولین، ج 1، ص 231
8- برخى از حقوق‏دانان و فقیهان نیز، این دو واژه را در محل مناسب خود به کار نبرده و گاهى از اذن به اجازه تعبیر کرده‏اند؛ از جمله موارد مزبور عبارتند از: عدل، مصطفى، حقوق مدنى، صص 78 و 379، کاتوزیان، ناصر، قواعد عمومى قراردادها، ج 2، ش 301، ص 23
9- براى مطالعه در زمینه نقش اجازه در عقود غیرنافذ، ر. ک: محمد صامت، «اجازه و رد معاملات غیر نافذ در حقوق اسلام و ایران»، پایان نامه فوق لیسانس، رشته حقوق خصوصى، دانشکده حقوق و علوم سیاسى دانشگاه تهران.
10- ماده 248 ق.م. مقرر مى‏دارد: «اجازه مالک نسبت به معامله فضولى حاصل مى‏شود به لفظ یا فعلى که دلالت بر امضاى عقد نماید». و ماده 209 ق.م. اعلام مى‏کند: «امضاى معامله بعد از رفع اکراه، موجب نفوذ معامله است».
11- در منهاج این گونه آمده است: «ولا یتصرف فیما قدّم له بغیر الاکل لانّه المأذون فیه عرفاً فلایطعم منه سائلاً و لاهره الاّ بإذن صاحبه او علم رضاه». محمد الخطیب الشربینى، مغنى المحتاج الى معرفه معانى الفاظ المنهاج، ج 3، ص 298 (به نقل از: جمال عبدالناصر، الموسوعه فى الفقه الاسلامى، ج 1، ص 170)
12- در قانون مدنى فرانسه این‏گونه آمده است:
L’usufruit est la droit de jouir des choses un autre a la propriete comme le proprietaire lui meme mais a la charge d’en conserver la substance .” 13- طبق تعریفى که ماده 466 ق.م. از اجاره ارائه مى‏دهد:
«اجاره، عقدى است که به موجب آن، مستأجر مالک منافع عین مستأجره مى‏شود;».
14- ماده 473 ق.م. در زمینه لزوم مالکیت منافع توسط موجر مى‏گوید:
«لازم نیست که موجر مالک عین مستأجره باشد، ولى باید مالک منافع آن باشد».
15- منتفع نمى‏تواند حق انتفاع را براى بیش از مدتى که خود دارا مى‏باشد، به دیگرى واگذار کند. بنابراین واگذارى حق انتفاع به بیش ازمدت، فضولى بوده و اعتبار آن منوط به اجازه مالک مى‏باشد.
16- در قانون مدنى فرانسه این‏گونه آمده‏است:

L’usufruitier peut jouir par lui-meme,donner a bail a un autre ,meme vendre ou ceder son droit a titre gratuit,;. 17- ماده 1214 ق.م. مى‏گوید: «معاملات و تصرفات غیر رشید در اموال خود نافذ نیست، مگر با اجازه ولىّ یا قیّم او، اعم از این‏که این اجازه قبلاً داده شده باشد یا بعد از انجام عمل;».
– طبق ماده 577 ق.م. «شریکى که در ضمن عقد به اداره کردن اموال مشترک مأذون شده است، مى‏تواند هر عملى را که لازمه اداره کردن است، انجام دهد و به هیچ وجه مسؤول خسارات حاصله از اعمال خود نخواهد بود، مگر در صورت 18تفریط یا تعدى».
19 – در قانون مدنى فرانسه چنین آمده است:

Si l’ usufruit comprend des choses dont on ne peut faire usage sans les consomer comme l’argent les grains,les liqueurs,l’sufruitier a le droit de s’en servir, mais a la charge de rendre, ala finde Lusufrit, soit des choses de me’me quantite etqualite soit leur valeur estimee a la date de La restitution ماده 992 قانون مدنى مصر نیز در این مورد تصریح مى‏کند: «و للمنتفع الّذى قوم الکفاله أن یستعمل الاشیاء القابله للاستهلاک و انّما علیه أن یردّ بدلها عند انتهاء حقّه فى الانتفاع.»
20- شعبه سوم دیوان عالى کشور در حکم شماره 1299 مورخ 16/7/1328 با استناد به ماده فوق اعلام مى‏کند: «بر طبق مستفاد از مواد 40 و 41 قانون مدنى، عمرى‏ حق انتفاعى است که از طرف مالک به دیگرى واگذار مى‏شود و به موجب ماده 47 قانون مزبورد در این موضوع قبض شرط صحت عقد است». (احمد متین، مجموعه رویه قضایى، قسمت حقوقى، ص 319)
21- براى مطالعه بیشتر در زمینه حق انتفاع ر. ک: احمد حاجى محمدپور،«بررسى عقد حق انتفاع در رابطه با عمرى‏، رقبى‏ و سکنى‏»، پایان نامه فوق لیسانس، رشته حقوق خصوصى، دانشکده حقوق و علوم سیاسى دانشگاه تهران، سال تحصیلى 1369
22- طبق ماده 30 ق.م.: «هر مالکى نسبت به مایملک خود حق هرگونه تصرف و انتفاع دارد، مگر در مواردى که قانون استثناکرده باشد». و طبق ماده 94 ق.م.: «صاحبان املاک مى‏توانند در ملک خود هر حقى راکه بخواهند نسبت به دیگرى قرار دهند. دراین صورت کیفیت استحقاق تابع قرارداد و عقدى است که مطابق آن حق داده شده است».

23- ماده 120 ق.م. در مورد حق رجوع از اذن در گذاردن سرتیر مى‏گوید: «اگر صاحب دیوار به همسایه اذن دهد که به روى دیوار او سرتیر بگذارد یا روى آن بنا کند، هر وقت بخواهد مى‏تواند از اذن خود رجوع کند، مگر این‏که به وجه ملزمى این حق را از خود سلب کرده باشد». در حالى که در مورد حق ارتفاق نسبت به گذاردن سرتیر ماده 124 ق.م. تصریح مى‏کند: «اگر، از قدیم سرتیر عمارتى روى دیوار مختص همسایه بوده و سابقه این تصرّف معلوم نباشد، باید به حال سابق باقى بماند و اگر به سبب خرابى عمارت و نحو آن سرتیر برداشته شود، صاحب عمارت مى‏تواند آن را تجدید کند و همسایه حق ممانعت ندارد، مگر این‏که ثابت نماید وضعیت سابق به صرف اجازه او ایجاد شده بوده است».

24- طبق ماده 611 ق.م.: «ودیعه عقدى است جایز» و بر اساس ماده 628 ق.م.: «اگر در احوال شخص امانت‏گذار تغییرى حاصل گردد؛ مثلاً، اگر امانت‏گذار محجور شود، عقد ودیعه منفسخ مى‏گردد و ودیعه رانمى‏توان مسترد نمود، مگر به کسى که حق اداره کردن اموال محجور را دارد». هم‏چنین در مورد عاریه ماده 638 ق.م. تصریح مى‏کند: «عاریه، عقدى است جایز و به موت هر یک از طرفین منفسخ مى‏شود». و نیز ماده 678 ق.م. در بیان طرق انقضاى وکالت گوید: «وکالت به طریق ذیل مرتفع مى‏شود:
1- به عزل موکل؛
2- به استعفاى وکیل؛
3- به موت یا به جنون وکیل یاموکل.»
25- محمد کاظم طباطبایى یزدى، تکمله عروه الوثقى، ج‏2، ص 120، مسئله 5
26- حسینقلى حسینى نژاد، مسئولیت مدنى، ص 136؛ مصطفى محقق داماد، مقاله «اصل لزوم در عقود و مجارى آن در فقه امامیه»، مجله تحقیقات حقوقى، شماره 11 و 12، ص 55 و ناصر کاتوزیان، حقوق مدنى (6)، جزوه درسى، انتشارات دانشکده حقوق و علوم سیاسى دانشگاه تهران، سال تحصیلى 1358-59، ص 12
27- ر. ک: محمد بن احمد ابن ادریس، السرائر، ج‏2، ص 88؛ محمدحسن نجفى، جواهر الکلام، ج 27، ص‏156، و مهدى شهیدى، حقوق مدنى(6)، جزوه درسى، انتشارات دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتى، ص 46، 52، 53 و 64
28- قدیرى در تقریرات بیع امام خمینى مى‏نویسد: «فانّ الإذن شى‏ء والعاریه والودیعه مثلاً شى‏ء آخر والأوّل ایقاع والثانى عقود». (محمد حسن قدیرى، البیع، تقریرات دروس امام خمینى، ص 239)
29- ماده 1453 المجله چنین مى‏گوید: «الاجازه اللاحقه فى حکم الوکاله السابقه. فلو باع واحد مال الآخر بوجه الفضول ثمّ أخبر صاحبه فأجازه صار کما لو کان قد وکّله قبلا».
30- همان، ص 771

31- رستم‏باز لبنانى در شرح ماده 1451 المجله: «رکن التوکیل، الایجاب والقبول وهو أن یقول الموکل وکّلتک بهذالامر;»، مى‏نویسد: «او یقول إفعل کذا او أذنت لک أن تفعل او سلّطتک على کذا او احببت أن تبیع عبدى هذا او شئت او أردت فهذا کلّه توکیل بالبیع». (همان، ص‏770)
32- علامه حلى دراین زمینه مى‏نویسد: «و لو قال بع و أعتق ونحوهما حصل الإذن و هذا لایکاد یسمّى ایجاباً بل هو أمر و إذن و انّما الإیجاب قوله وکّلتک او استنبتک; و قوله أذنت لک فى فعله لیس صریحاً فى الإیجاب بل إذن فى الفعل». (تذکره الفقها؛ ج‏2، ص 114)

مبحث سوم: تقسیمات اذن
1 – اذن صریح و ضمنى (فحوا) و شاهد حال
2 – اذن عام و خاص
3 – اذن مطلق و مقیّد

4 – اذن موقّت و غیر موقّت
5 – اذن ناشى از عقد و ایقاع
6 – اذن قانونى واذن اشخاص
الف – اذن قانونى:
ب – اذن اشخاص:
7 – اذن در عمل حقوقى و اذن در غیر عمل حقوقى

با توجه به اوصاف، ویژگى‏ها و آثار مصادیق گوناگون اذن، مى‏توان آن را از دیدگاه‏هاى مختلف تقسیم نمود. هر چند جز در موارد نادرى، قانون مدنى به اقسام گوناگون اذن اشاره نکرده است، ولى به دلیل لزوم طرح این موضوع در رساله حاضر و ارتباط منطقى و نزدیک مباحث ما با تقسیمات اذن، در این مبحث به آن مى‏پردازیم.
اذن با توجه به ملاک‏ها و جهات متعدد، قابل تقسیم مى‏باشد. اذن از نظر کسى که آن را صادر مى‏کند به اذن قانونى و اذن اشخاص و از جهت معین بودن یا نبودن مأذون، به اذن عام و خاص تقسیم مى‏گردد. صراحت یا عدم صراحت مورد اذن، مطلق یا مقید بودن آن و دائمى یا موقت بودن مدت اذن، هر کدام مى‏تواند به عنوان ملاکى براى تقسیم‏هاى دیگر مورد توجه قرار گیرد. هم‏چنین مى‏توان اذن را از نظر منشأ پیدایش به عقدى و ایقاعى تقسیم کرد.

پاره‏اى از تقسیمات بالا، گرچه ممکن است کم‏تر مورد توجه محققان – اعم از فقیهان یا حقوق‏دانان – قرار گرفته باشد، ولى به لحاظ آشنایى بیشتر با اوصاف و آثار اذن و سهولت در بیان مطالب آینده، مناسب و مفید به نظر مى‏رسد.
1 – اذن صریح و ضمنى (فحوا) و شاهد حال

مشهورترین تقسیم اذن، انقسام آن به صریح، ضمنى و شاهد حال است.(1) قانون مدنى در برخى از مواد خود به این تقسیم اشاره نموده است. چنان که در مورد ودیعه گذار گوید:
«کسى مى‏تواند مالى را به ودیعه بگذارد که مالک یا قائم مقام مالک باشد و یا از طرف مالک صراحتاً یا ضمناً مجاز باشد».
در این ماده، قانون‏گذار، ودیعه گذاردن مال دیگرى را منوط به اذن صریح یا ضمنى مالک براى ودیعه گذاردن مال نموده است. قانون مدنى مصر نیز تصرّف مستودع را در ودیعه، منوط به اذن صریح یا اذن ضمنى مودع مى‏داند. بند2 ماده 719 قانون مدنى مصر مقرر مى‏دارد:
ولیس له أن یستعملها دون أن یأذن له المودع فى ذلک صراحهً او ضمناً.(2)
فقها،در تألیفات خود از اذن ضمنى غالباً به اذن فحوا یاد کرده‏اند.(3) هم‏چنین در منابع فقهى از اذن صریح گاهى به اذن قولى یا اذن بالقول تعبیر مى‏کنند.(4)

اذن صریح، اذنى است که عبارت اذن دهنده صراحتاً برآن دلالت کند. به عقیده برخى از فقها، ملاک اذن صریح آن است که الفاظ اذن‏دهنده به طور مطابقى براذن به شخص دلالت نماید.(5) چنان که کسى به دیگرى بگوید: «از این غذایى که به من تعلق دارد بخور» چنین عبارتى را که جاى هیچ گونه تردیدى در دلالت بر اذن باقى نمى‏گذارد، اذن صریح مى‏نامند. ماده 1072 ق.م. اذن صریح موکل را براى صحت وکیل گرفتن توسط وکیل لازم شمرده، اعلام مى‏کند:
وکیل نمى‏تواند موکله را براى خود تزویج کند، مگر این‏که این اذن صریحاً به او داده شده باشد.
اذن ضمنى یا اذن فحوا آن است که لفظ اذن‏دهنده، به صراحت بر اذن دلالت نکند، ولى اذن از لوازم عبارت او باشد. یکى از موارد آن فحوا و مفهوم اولویت است؛

بدین معنا که از عبارت اذن‏دهنده به طریق اولى اذن نسبت به امرى استنباط گردد. براى مثال، شخصى به دیگرى صریحاً اذن دهد که براى سکونت خود و خانواده‏اش از منزل او استفاده کند؛ لازمه چنین اذنى، آن است که به طریق اولى شخص مأذون مى‏تواند در منزل را بسته چند روزى به مسافرت برود. مثال دیگر آن‏که شخصى منزل خود را به دیگرى اجاره مى‏دهد و به او در اجاره دادن یکى از اطاق‏ها به شخص ثالث اذن مى‏دهد، این اذن به طور ضمنى دلالت مى‏کند، شخص نسبت به انجام اقداماتى که براى اجاره دادن آن اطاق لازم است، مأذون است.

در مثال اخیر، اذن ضمنى از مصادیق مفهوم موافقت نمى‏باشد و با ملاحظه این گونه اذن‏ها روشن مى‏شود که گفته برخى از فقها که اذن فحوا را تنها از باب مفهوم موافقت مى‏دانند،(6) نقدپذیر است.
اذن شاهد حال، اذنى است که قراین و شواهد بر آن دلالت کند. هر چند در این قسم از اذن، لفظى که به طور صریح یا ضمنى بر رضایت باطنى فرد دلالت کند، به میان نمى‏آید، ولى اوضاع و احوال به گونه‏اى است که به اذن در انجام امرى شهادت مى‏دهد؛ مانند آن‏که میان دونفر خویشاوندى و دوستى کاملى باشد، به گونه‏اى که این حالت دلالت کند که هر یک به دیگرى در خوردن خوراکى از منزل خود، اذن داده است. از این‏رو به دلیل وجود قراین و شواهد، استفاده متعارف از آب چشمه و نهر دیگران‏(7) و یا تکیه دادن به دیوار خانه دیگرى به اذن شاهد حال مجاز است.(8)

اذن شاهد حال، زمانى داراى اثر حقوقى است که کاشف از رضایت باطنى و واقعى شخص باشد. فرض کنیم، بین کسى بادیگرى آن‏چنان رفاقت صمیمانه باشد که پى مى‏برد مى‏تواند از برخى از وسایل منزل او استفاده کند. ولى در عین حال نسبت به دوست خود، مخفیانه اعمالى ناپسند انجام داده است، به طورى که مى‏داند، اگر دوست او از آن کارها آگاه شود، هیچ گاه به او اجازه استفاده از وسایل منزل خویش را نمى‏دهد. در این صورت نمى‏توان گفت شخص در استفاده از وسایل منزل دوست خویش مأذون است، زیرا این شاهد حال، کاشف از رضایت باطنى شخص نمى‏باشد.

به نظر مى‏رسد، اذن شاهد حال را نمى‏توان از مصادیق اذن دانست، زیرا انشا از عناصر اذن مى‏باشد و در شاهد حال، اذن دهنده، رضایت خویش را ابراز نکرده، رضایت او از طریقى غیر از انشا و ابراز کسب شده است، اما جواز تصرف در این گونه موارد با آن‏که اذن واقع نشده، به دلیل آن است که متصرف به رضایت مالک، علم پیدا کرده است و چنان‏که در بخش چهارم خواهد آمد، ملاک جواز تصرف احراز رضایت مالک مى‏باشد، اگر چه مالک، رضایت خود را ازطریق لفظ یا فعل ابراز نکند.
2 – اذن عام و خاص

اذن، به اعتبار مأذون به دو قسم اذن خاص و اذن عام تقسیم مى‏شود. ملاک تقسیم، معین بودن یا معین نبودن مأذون است. در صورتى که مأذون یک یاچند نفر معین باشد، اذن را اذن خاص مى‏نامند؛ همان گونه که اذن مورد بحث در مواد 98، 108، 120 و 121 ق.م. از این نوع مى‏باشد، ولى چنان‏چه اذن، عمومیت داشته باشد و به فرد یا افراد معینى منحصر نباشد، آن را اذن عام مى‏گویند.(9) ماده 160 ق.م. به طور عام به هر کس اذن مى‏دهد که مال گم شده رابه مالک آن برگرداند. در این ماده، فرد یا افراد معینى مخاطب اذن نمى‏باشند، بلکه اذن به صورت عام داده شده و هرکسى را شامل مى‏شود.
از موارد دیگر اذن عام که قانونى نبوده، بلکه ناشى از قصد اشخاص مى‏باشد، موردى است که کسى از مال خویش اعراض مى‏کند؛ در این صورت مى‏توان گفت اعراض کننده به طور ضمنى، اذن عام داده است که هر کس بخواهد مى‏تواند آن مال را حیازت کند.

از مواردى که در فقه مسئله اذن عام و خاص مطرح گردیده است، مبحث معاطات است. روشن‏است که درباره معاطات دو نظریه عمده، میان فقها وجود دارد: گروهى از فقها معتقدند معاطات همانند بیع افاده ملکیت مى‏کند؛ ولى مشهور فقیهان بر این باورند که معاطات، صرفاً موجب اباحه مى‏گردد، و طرفین اگر چه از طریق معاطات مالک مبیع یا ثمن نمى‏شوند، ولى مى‏توانند در آن تصرف نمایند. کاشف الغطا در موردى که ولىّ به صغیر اذن مى‏دهد که از دیگرى مالى بخرد، بر این عقیده است که معامله صغیر، افاده ملکیت مى‏کند نه صرف اباحه تصرّف. وى بر نظریه خود چنین استدلال مى‏کند:

«ولىّ با دادن اذن به صغیر در حقیقت به فروشنده اذن داده است که خود هم ایجاب و هم قبول را انشا کند. در نتیجه، این مورد دیگر معاطات نبوده بلکه بیع است و بالطبع ملکیت آور مى‏باشد».(10)
از جمله دلایلى که شیخ انصارى در رد این نظریه مى‏آورد آن است که در این مورد ولىّ به فروشنده اذن نداده است، و اگر مقصود آن است که فروشنده به رضایت ولىّ علم دارد، صرف علم به رضایت بدون تحقق اذن از طرف ولىّ، در نفوذ معامله کافى نمى‏باشد و در نتیجه معامله فضولى خواهد بود.(11)

بعضى از محققان، در تأیید نظریه مذکور و رد اشکال شیخ انصارى نوشته‏اند:
«اگر چه در مسئله موردبحث، اذن خاص و اذن شخصى موجود نیست؛ یعنى ولىّ به فروشنده خاص و معینى چنین اذنى نداده است، اما طبیعى است که اولیا و پدر و مادرها که کودکان خویش را به خرید و فروش امر مى‏کنند، به هر کس که با آنها معامله مى‏کند، به نحو عام در تمام تصرفات اذن مى‏دهند و از جمله این تصرفات انجام ایجاب از طرف ولىّ مى‏باشد و مسلّم است، اذن اگرچه به صورت اذن عام باشد اثر شرعى خود را خواهد داشت. در نتیجه در مسئله مذکور اذن عام موجود بوده و معامله فضولى نمى‏باشد».(12)
3 – اذن مطلق و مقیّد

اذنى که شخص صادر مى‏کند، گاهى از جهت محدوده موضوع به مورد خاصى محدود نگردیده و به شرطى مشروط نشده است. چنین اذنى ر امى‏توان اذن مطلق نامید. ولى گاهى اذن به مورد خاصى محدود و یا به شرطى، مشروط مى‏گردد که آن را اذن مقیّد مى‏نامیم.
در قانون مدنى، وکالت از جهت مورد به دو قسم مطلق و مقیّد تقسیم شده است.(13) وکالتى، مطلق معرفى شده است که متعلَّق آن، تمامى امور موکل باشد و وکالت، آن گاه مقیّد نامیده شده است، که تنها نسبت به امر یا امور خاصى از امور موکل صادر گردد. به وحدت ملاک و به دلیل شباهتى که بین وکالت و اذن وجود دارد، آن تقسیم را در این‏جا یادآور شدیم.

4 – اذن موقّت و غیر موقّت

اذن را مى‏توان از نظر مدت، به اذن موقّت و اذن دائم تقسیم کرد. گاهى اذن‏دهنده نسبت به امرى براى همیشه به دیگرى اذن مى‏دهد؛ چنین اذنى را اذن دائم گویند. هم‏چنین در موردى که کسى بدون تعیین مدت به صورت مطلق به دیگرى اذن مى‏دهد، مى‏توان اذن او را دائم خواند. زیرا در این گونه موارد تا زمانى که اذن دهنده از اذن خود رجوع نکند، یا به علت دیگرى اذن مرتفع نگردد، اذن باقى است.
اگر اذن‏دهنده، اذن خویش را به زمان معیّنى محدود کند، آن را اذن موقت، نام مى‏نهیم؛ چنان که کسى به دیگرى اذن دهد که براى یک ماه در خانه او سکونت کند، یا از میوه‏هاى باغ او استفاده کند.
نتیجه تعیین مدت در اذن آن است که در پایان مدت، بدون آن‏که نیازى به اعلام اراده اذن دهنده، مبنى بر رجوع باشد، اذن منتفى مى‏شود.(14) پس اگر کسى براى مدت معینى به دیگرى اذن در انتفاع از مالى بدهد، در پایان مدت، مأذون نمى‏تواند به انتظار مطالبه مالک و رجوع او بماند و باید در اولین فرصت آن را به مالک برگرداند. زیرا با خاتمه اذن، مال دیگر نزد مأذون امانت‏مالکانه نبوده، بلکه امانت شرعى مى‏باشد.
پرسشى که در این‏جا مطرح مى‏شود آن است که آیا در اذن موقت اذن‏دهنده مى‏تواند پیش از پایان یافتن مدت، از اذن خویش رجوع کند؛ به بیان دیگر، آیا اذن با تعیین مدت در آن لازم مى‏شود یا نه.
طبق اصول و قواعد، با توجه به این‏که اذن صرفاً رفع مانع و اباحه محض مى‏باشد، نمى‏توان معتقد شد که با تعیین مدت، حق رجوع اذن دهنده از بین مى‏رود. بنابراین او هرگاه بخواهد مى‏تواند از اذن خویش رجوع کند. با این وجود، به نظر مى‏رسد اگر از قراین و شواهد چنین برآید که مقصود اذن‏دهنده، پایبندى به مفاد اذن تا پایان مدت مى‏باشد، باید این اراده را محترم شمرد و مى‏توان گفت که در این گونه موارد اذن لازم مى‏شود. و دلیلى نیز وجود ندارد که اصل حاکمیت اراده و ماده 10 ق.م. این مورد را شامل نگردد.

البته، همان گونه که خواهد آمد، شرط در ضمن عقد لازم، اذن را لازم مى‏گرداند. از این رو، اگر مدت اذن در ضمن عقد لازم معیّن شده باشد، همان‏گونه که با انقضاى آن مدت اذن منحل و مرتفع مى‏شود، اذن‏دهنده نیز با چنین شرطى، حق خویش را محدود نموده است؛ در نتیجه نمى‏تواند قبل از پایان مدت تعیین شده از اذن خود رجوع کند.
در صورتى که اذن به صورت مطلق و بدون ذکر مدت معیّن، ضمن عقد لازم شرط شود، مدت آن نامحدود خواهد بود. چنین اذنى، به جز آن‏که به علتى مرتفع شود، با قى خواهد ماند.(15) به همین جهت، اذنى را که از نظر مدت مطلق مى‏باشد، یعنى دائمى بودن یا موقتى بودن آن معیّن نشده است، اذن دائم نام نهادیم. مى‏توان به جاى اصطلاح اذن موقت و دائم، اصطلاح اذن موقت و غیر موقت را به کار برد.

5 – اذن ناشى از عقد و ایقاع

اذن از جهت منشأ، به دو قسم قابل تقسیم است: گاهى اذن از عقد ناشى مى‏شود که آن را اذن عقدى مى‏گوییم و گاهى منشأ اذن، یک ایقاع است که آن را اذن ایقاعى مى‏خوانیم. البته این تقسیم به اذن اشخاص اختصاص دارد و شامل اذن قانونى نمى‏گردد.

در مورد اذن عقدى، گفتنى است که ملاحظه هر یک از عقود، اعم از معوّض و غیرمعوّض، نشان مى‏دهد، در ضمن هر کدام از آنها اذنى نهفته است. مثلاً در عقد بیع، فروشنده موانع مالکیت مبیع را از سر راه خریدار بر مى‏دارد و به او اذن مى‏دهد که با پرداخت ثمن، مبیع را به ملکیت خویش در آورد. خریدار نیز با هموار نمودن مسیر تملک ثمن براى فروشنده، به او اذن مى‏دهد که با تحویل مبیع، ثمن را تملک نماید. بعضى از عقود مانند: عاریه، وکالت، ودیعه و مضاربه به دلیل آن‏که اذن از ارکان اساسى آنهاست، به طور اخص منشأ اذن مى‏باشند.(16)
ایقاعات نیز گاهى منشأ اذن مى‏گردند و یا از بعضى ایقاعات به طور ضمنى، اذن در امرى استنباط مى‏گردد. به عنوان مثال، فرد با اعراض‏(17) از مال خویش به هر کس اذن مى‏دهد که آن مال را حیازت و تملک نماید. یا طلب‏کار با ابراى طلب خویش به مدیون، اذن مى‏دهد که بدهى خود را به طلب‏کار تملک نماید.

در پاره‏اى موارد، منشأ اذن براى ما روشن نیست: نمى‏دانیم اذن، ناشى از عقد است یا ناشى از ایقاع، و اگر ناشى از عقد است، آیا ناشى از عقد لازم است یا جایز. مثلاً، سرتیر خانه کسى از قدیم روى دیوار همسایه بوده، خانه مزبور خراب مى‏شود و مالک آن مى‏خواهد هنگام تجدید بنا، سرتیر را بر جاى سابق بگذارد و همسایه از این کار ممانعت مى‏کند. در این مثال، ممکن است از قدیم صرفاً به اذن مالک، سرتیر روى دیوار خانه او نهاده شده باشد که حتى کسانى که اذن را صرفاً رفع مانع و نه ایقاع مى‏دانند، چنین اذنى را ایقاع شمرده اند.(18) و ممکن است ضمن عقد عاریه که عقدى جایز است، این اذن داده شده باشد. هم‏چنین احتمال مى‏رود، نهادن سرتیر بر اساس اذنى باشد که ضمن عقد لازمى داده شده‏است.ماده 124 ق.م.دراین‏باره مى‏گوید:
«اگر از قدیم سرتیر عمارتى روى دیوار مختص همسایه بوده و سابقه این تصرّف معلوم نباشد، به حال سابق باقى مى‏ماند و اگر به سبب خرابى عمارت و نحوآن، سرتیر برداشته‏شود، صاحب عمارت مى‏تواند آن را تجدید کند، مگر این‏که ثابت نماید وضعیت سابق به صرف اجازه او ایجاد شده است».
با توجه به این‏که عارض شدن لزوم بر تعهد مالک نیازمند دلیل است، به نظر مى‏رسد که قانون‏گذار بر مبناى استصحاب، به بقاى حق سابق و تعهد مالک در برابر صاحب سرتیر نظر داده است. ولى از آن‏جا که معلوم نیست، منشأ تعهد صاحب دیوار از ابتدا با چه خصوصیتى به وجود آمده است، یعنى روشن نیست که تعهد صاحب دیوار از اول لازم بوده است یا جایز. هیچ یک از آن دو متیقن نمى‏باشد و نمى‏توان هیچ کدام را استصحاب کرد. اگرچه استصحاب کلى در این مورد صحیح مى‏باشد، ولى با استصحاب کلى تنها خصوصیات و آثار مشترک دو فرد ابقا مى‏گردد و با آن نمى‏توان ویژگى‏هاى خاص یکى از دو فرد را اثبات نمود. بنابراین با استصحاب کلى نمى‏توان تعهد را احراز کرد.(19)

اصطلاح اذن عقدى و اذن ایقاعى، گاهى در معنایى جز آن‏چه یاد شد، به کار مى‏رود: در این مفهوم، اذن عقدى به عقودى اطلاق مى‏شود که مانند عاریه و وکالت، یکى از ارکان آن اذن مى‏باشد و اذن ایقاعى، در مورد اذنى به کار مى‏رود که مستقل ازعقود یاد شده بوده، اذن صرف باشد.(20)
6 – اذن قانونى واذن اشخاص

از تقسیمات دیگرى که براى اذن مطرح گردیده است، تقسیم آن به اعتبار اذن دهنده مى‏باشد. اذن به اعتبار اذن‏دهنده، به دو قسم اذن قانونى و اذن اشخاص تقسیم مى‏گردد:
الف – اذن قانونى:
اذن قانونى، که گاه از آن به اذن شرعى و اذن الهى نیز یاد مى‏شود،(21) در مواردى به کار مى‏رود که اذن توسط قانون‏گذار داده شود، و در حقیقت قانون‏گذار مانعى را که در بین است از سر راه برداشته امرى را مباح گرداند. مثلاً، تصرّف درمال دیگران بدون مجوز روا نیست، ولى قانون‏گذار در ماده 163 ق.م. به یابنده اشیاى پیدا شده، اذن مى‏دهد که آن را بردارد و در آن تصرّف کند. در مورد حیوان گم شده نیز وضعیت چنین است. ماده 171 ق.م. به افرادى که حیوان ضالّه را بیابند، اذن در تصرف داده است. اذن به تصرّف در مال پیدا شده یا حیوان ضالّه را، به دلیل آن‏که توسط قانون‏گذار داده شده، اذن قانونى مى‏خوانند. از آن‏جا که مخاطب اذن قانونى غالباً عموم مردم مى‏باشد، برخى از فقیهان مالکى آن را اذن عام نامیده‏اند.

ب – اذن اشخاص:
اذن اشخاص که در برابر اذن قانونى به کار مى‏رود، آن است که توسط غیر قانون‏گذار صادر شود. برخى از فقیهان عامه، از اذن مزبور با عنوان اذن مالک یا اذن‏خاص یاد کرده‏اند.(22)
به نظر مى‏رسد، عنوان اذن اشخاص یا اذن آدمى براى این قسم از اذن مناسب‏تر باشد؛ زیرا اذن‏هایى که توسط غیر قانون صادر مى‏شود، به اذن مالک منحصر نمى‏باشد و مواردى را مانند اذن ولىّ یا قیّم در معاملات سفیه یاصغیر ممیز و اذن پدر در نکاح دختر باکره که اذن‏دهنده، مالک موضوع اذن نمى‏باشد، شامل مى‏گردد. به علاوه، این گروه از فقیهان عامه، خود نیز به هنگام بحث از مواردى که اذن توسط غیر قانون داده مى شود، اذن صادر شده توسط غیر مالک را نیز مطرح کرده و اذن مالک رابه مواردى که اذن‏دهنده، مالک مورد اذن نمى‏باشد نیز تسرّى داده‏اند.(23)
عنوان اذن اشخاص را جاى‏گزین اصطلاح اذن خاص کردیم، تا اذن یاد شده با عنوان اذن خاص در تقسیم گذشته – اذن به اعتبار مأذون – مشتبه نگردد.
7 – اذن در عمل حقوقى و اذن در غیر عمل حقوقى

متعلَّق اذن مى‏تواند منشأ دیگرى براى تقسیم اذن به شمار آید. آن‏چه اذن به آن تعلّق مى‏گیرد، گاهى عمل حقوقى است و گاهى تصرّف خارجى؛ خواه عمل حقوقى عقد باشد، مانند اذن مالک خانه به دیگرى نسبت به فروش یا اجاره آن، و خواه عمل حقوقى ایقاع باشد، مثل اذن صاحب خیار به دیگرى نسبت به اسقاط آن.
چنان که خواهد آمد، عمل حقوقى مبتنى بر اذن، همانند عمل حقوقى مبتنى برعقد وکالت نافذ مى‏باشد و از مصادیق معامله فضولى نیست تا به اجازه موقوف‏گردد.(24)
در پاره‏اى از موارد، متعلَّق اذن، انجام عمل حقوقى نمى‏باشد؛(25) یعنى اذن به انجام عملى داده مى‏شود که در تحقق آن قصد انشا لازم نیست. چنان که کسى به دیگرى اذن دهد که چند ساعت از اتومبیل او استفاده کند یا از باغ او به عنوان راه عبور، گذر کند.

در صورتى که، کسى به دیگرى اذن دهد که مال متعلِّق به او را تلف کند، اگرچه اذن مزبور موجب نمى‏گردد، عنوان تلف کننده بر اذن دهنده صدق کند، مأذون نسبت به تلف مال ضامن نمى‏باشد.(26)
1- ر. ک: محمد کاظم طباطبایى یزدى، عروه الوثقى، ص 119؛ عبد اللَّه مامقانى، مناهج المتقین، ص 286؛ امام خمینى، البیع، ج 2، ص 9؛ احمد نراقى، عوائد الایام، ص‏12؛ محمد حسن نجفى، جواهرالکلام، ج‏27، صص 156 و 157؛ محسن حکیم، مستمسک العروه الوثقى، ج 2، ص 431؛ ابوالقاسم میرزاى قمى، جامع الشتات، ص 117، و عبد الرزاق احمد سنهورى، الوسیط فى شرح القانون المدنى، ج 7، ص‏714
2 – اجازه نیز در قانون مدنى به صریح و ضمنى تقسیم شده

است. قانون مدنى، در ذیل ماده 674 گوید: «;در مورد آن‏چه که در خارج از حدود وکالت انجام داده شده است، موکل هیچ گونه تعهد نخواهد داشت، مگر این‏که اعمال فضولى وکیل را صراحتاً یا ضمناً اجازه کند».
3- محمد کاظم طباطبایى یزدى، سؤال و جواب، ص 301؛ احمد نراقى، عوائد الایام، ص 12 به‏بعد.
4- محمد بن احمد ابن ادریس، السرائر، ج 2، ص 218
5 – احمد بن محمد مهدى نراقى، عوائد الایام، ص 12
6 – احمد نراقى، همان، ص 12
7 – میرزاى قمى، در زمینه استفاده از آب نهر و چشمه متعلِّق به دیگران مى‏گوید: «از جمعى از فقها بر مى‏آید که جواز این عمل از باب اذن شاهد حال است. ولى عده‏اى دیگر از فقها، جواز آن را از باب حقى مى‏دانند که خداوند در آن آب‏ها براى فقرا قرار داده است». و در پایان، نظریه دوم را به عنوان قول اظهر یاد مى‏کند. (ابوالقاسم میرزاى قمى، جامع الشتات، ص 15، 116 و 117)

8 – احمد بن محمد مهدى نراقى، پیشین، ص 12؛ میرزاى قمى، همان، جامع الشتات، ص 116 و 117؛ عبداللَّه مامقانى، اثنى عشریه، ص 3 و 5 و نیز مناهج المتقین، ص 212 و محمد ابن قیم جوزیه، الطرق الحکمیه فى السیاسه الشرعیه، ص 24 و 27
9- حسن بن یوسف علامه حلى، قواعد الاحکام، کتاب الاجاره و توابعها، المقصد الرابع فى الشرکه، الفصل الثانى فى الاحکام.
10- به نقل از: شیخ مرتضى انصارى، مکاسب، ص 116
11- همان، مکاسب، ص 116
12- محمد حسین اصفهانى (کمپانى)، حاشیه مکاسب، ج 1، ص 118
13- طبق ماده 660 ق.م.: «وکالت ممکن است به طور مطلق و براى تمام امور موکل باشد یا مقیّد و براى امر یا امور خاصى».
14- علامه، در مورد عبدى که از طرف مالک خود در تجارت مأذون مى‏باشد، مى‏گوید: «اگر مولا به او یک روز اذن در تجارت دهد، تنها در همان یک روز مأذون خواهد بود و پس از آن دیگر مأذون در تجارت نیست، یا اگر براى یک ماه به او اذن در تجارت داده شود، پس از گذشت یک ماه، اذن مرتفع مى‏شود و حجر و ممنوعیت او از تصرف عود مى‏کند». (مختلف الشیعه، ج 1، ص 424)
15- علل و موارد ارتفاع و انحلال اذن در بخش سوم خواهد آمد.
16- به همین جهت، گاهى در تألیفات حقوقى و فقهى از عقود مزبور با عنوان «عقود اذنیه» یاد مى‏شود. (در این زمینه به مبحث پیشین مراجعه شود)
17- در زمینه اوصاف و آثار اعراض ر. ک: سید مصطفى محقق داماد، مقاله اعراض از ملک، مجله تحقیقات حقوقى، شماره 8، سال 1369، صفحه 9 به بعد.
18- محمد جعفر جعفرى لنگرودى، حقوق تعهدات، ش 189
19- استصحاب کلى در موضوع مورد بحث، از موارد استصحاب کلى از قسم دوم مى‏باشد. در استصحاب مزبور شک در بقاى مستصحب کلى از آن ناشى مى‏شود که فردى که کلى در ضمن آن تحقق یافته است، بین مقطوع الارتفاع و مقطوع البقا مردد مى‏باشد. براى مطالعه بیش‏تر در زمینه اقسام سه گانه استصحاب کلى ر. ک: شیخ مرتضى انصارى، رسائل، ص 371 به بعد؛ محمد حسین نایینى، فوائد الاصول، ج 4، ص 434-411، و ضیاء الدین عراقى، نهایه الافکار، قسم اول از ج 4، ص 114-113
20- احمد خوانسارى، جامع المدارک، ج 3، ص 476
21- احمدبن ادریس قرافى، الفروق، ج 1، ص 191
22- قرافى در بعضى از تألیفات خویش در برابر اذن قانونى، «اذن مالک» را مطرح کرده، مى‏نویسد: «الفرق الثانى و الثلاثون بین قاعده الإذن العام من قبل الشرع فى التصرّفات و بین الاذن الآدمى فى التصرفات فى انّ الاوّل لا یسقط الضمان و الثانى یسقطه». و در جاى دیگر از آن به «اذن خاص» یاد کرده تصریح مى‏کند: «الإذن العام الشرعى لایسقط الضمان و انما یسقطه الإذن الخاص من قبل الودیعه». (مأخذ پیشین، ج 1، ص 195 و 196)

23- جلال الدین سیوطى، قاعده‏اى را با عنوان «المتولّد من مأذون فیه لا أثر له» مورد بحث قرار مى دهد که به مالک اختصاص نداشته و شامل موردى که مثلاً، شخصى به دیگرى امر کند که دست او را قطع نماید نیز مى‏گردد. اما چنین اذنى، از مالک صادر نگردیده است، زیرا، روشن است که انسان، مالک اعضا و جوارح خویش نمى‏باشد. ( جلال الدین سیوطى، الأشباه و النظائر فى قواعد و فروع فقه الشافعیه، ص‏141)
24- محمدحسن نجفى، جواهرالکلام، ج 27، ص 351 و 353؛ احمد بن محمد مقدس اردبیلى، مجمع الفایده و البرهان فى شرح ارشاد الاذهان، ج 8، ص 160؛ شیخ مرتضى انصارى، مکاسب، ص 124 و 136، و محمدحسین اصفهانى، حاشیه مکاسب، ج 1، ص 118
25- ابن ادریس حلى، سرائر، ج‏2، ص 434، و محمدجواد مغنیه، فقه الامام جعفر الصادق، ج‏2، ص‏212
26- محمد حسین غروى اصفهانى، حاشیه مکاسب، ج 1، ص 131
بخش دوم عناصر و ارکان اذن
طرح مطالب
مبحث اول: اذن دهنده
1 – اهلیّت اذن دهنده
الف – بلوغ
1 – صغیر غیرممیز:
2 – صغیر ممیز:
اعمال حقوقى صغیر ممیز (مطالعه تطبیقى)
اذن صغیر در ورود به خانه و دادن هدیه
ب – رشد
1 – حدود حجر سفیه:
2 – اذن ولىّ یا قیّم در اعمال حقوقى سفیه:
3 – اذن سفیه:
ج – عقل
1 – اعمال حقوقى مجنون:
2 – اذن شخص مجنون:
2 – اختیار قانونى اذن دهنده
الف – مفهوم اختیار قانونى:
ب – انتقال یا اسقاط حقِ دادن اذن:
طرح مطالب

اذن براى صحت خود، نیاز به عناصر و ارکان ویژه‏اى دارد. روشن است که اذن، بدون اذن‏دهنده تحقق نمى‏یابد، زیرا اذن‏دهنده کسى است که اذن از او صادر مى‏گردد. بدین ترتیب یکى از ارکان اذن، اذن دهنده مى‏باشد. هر چند، اذن از اعمال حقوقى یک‏طرفه است و تحقق آن به قبول مأذون موقوف نمى‏باشد، ولى از آن‏جا که انشاى اذن، نیازمند به وجود م

خاطبى مى‏باشد، مى‏توان مخاطب اذن، یعنى مأذون را یکى دیگر از عناصر آن برشمرد.
از آن‏جا که اذن در شمار ایقاعات است، یکى از ارکان آن قصد انشا مى‏باشد. قصد انشا و اعلام اراده، توسط اذن‏دهنده انجام مى‏گیرد. ولى به دلیل اهمیت، قصد انشا و رضایت را به طور مستقل به عنوان رکن سوم اذن ذکر خواهیم کرد. هر اذنى به موضوعى تعلق مى‏گیرد که موضوع اذن و عنصر چهارم آن مى‏باشد. بنابراین، مطالب بخش حاضر را در طى چهار مبحث پى مى‏گیریم:
مبحث اول، به بیان شرایط اذن‏دهنده، یعنى داشتن اهلیّت و اختیار قانونى او مى‏پردازیم. در مبحث بعد، مأذون و شرایط او بررسى مى‏رود. بخش سوم نیز مورد اذن و شرایط آن را بیان مى‏کند. و سر انجام، مبحث آخر به بررسى قصد انشا، رضایت، سلامت اراده و ابراز اذن مى‏پردازد.
مبحث اول: اذن دهنده

1 – اهلیّت اذن دهنده
یکى از شرایط اذن دهنده داشتن اهلیّت است. اهلیّت بر دو نوع است: اهلیّت تمتّع و اهلیّت استیفا.
اهلیّت تمتع، که همان شایستگى شخص براى دارا بودن حق مى‏باشد. طبق ماده 956 ق.م. با زنده متولد شدن، انسان آغاز و با مرگ او پایان مى‏پذیرد.
اهلیّت استیفا، شایستگى براى اجراى حقوق مدنى است. ماده 958 ق.م. اهلیّت تمتّع و استیفا را مورد توجه قرار داده، مقرر مى‏دارد:
«هر انسان، از حقوق مدنى متمتّع خواهد بود، لیکن هیچ‏کس نمى‏تواند حقوق خود را اجرا کند، مگر این‏که براى این امر اهلیّت قانونى داشته باشد».
اهلیّت، از شرایط اساسى صحت اعمال حقوقى است و تحقق اهلیّت نیز خود منوط به شرایطى مى‏باشد. طبق ماده 211 ق.م.:
«براى این‏که متعاملین اهل محسوب شوند باید بالغ و عاقل و رشید باشند».
شرایط سه گانه یاد شده در ماده فوق، در ذیل مورد بررسى قرار مى‏گیرد.
الف – بلوغ
بلوغ، در اصطلاح حقوقى، رسیدن شخص به سن معینى است که در آن عادتاً از نظر جسمى و روحى به حد کمال مى‏رسد و مى‏تواند به طور مستقل در دارایى و حقوق مالى خویش تصرف کند. قانون مدنى، سن بلوغ را در پسر پانزده سال تمام قمرى و در دختر نه سال تمام قمرى ذکر کرده است.(1) تا پیش از رسیدن به سن بلوغ، قانون‏گذار، کودک را از انجام اعمال حقوقى بازداشته است و علت این حَجْر چیزى جز حمایت از صغیر نیست. عدم اهلیّت صغیر ناظر به مرحله اجراى حق مى‏باشد، نه برخوردارى از آن. به همین جهت ولىّ یا قیّم صغیر مى‏تواند به نمایندگى از او با دیگران معامله کند.
از نظر رشد فکرى و درجه حجر، کودکان را مى‏توان به دو دسته صغیر غیرممیز و صغیرممیز تقسیم کرد.
1 – صغیر غیرممیز:
صغیر غیرممیز، هنوز توانایى فهم معامله را ندارد و بدون تردید، کودکى که تصور درستى از مفهوم عمل حقوقى ندارد، توانایى قصد انشاى آن را نیز نخواهد داشت. از این‏رو تمامى اعمال حقوقى و تصرفات صغیر غیرممیز در اموال و حقوق مالى خود کأن لم یکن تلقى مى‏شود. طبق ماده 1212 ق.م.:
«اعمال و اقوال صغیر، تا حدى که مربوط به اموال و حقوق مالى او باشد باطل و بلااثر است;».(2)
بنابراین، صغیر غیرممیز نمى‏تواند به دیگرى اذن دهد که در اموال او تصرف نماید، و چنین اذنى باطل مى‏باشد. بدیهى است عدم اهلیّت صغیر غیرممیز، ناظر به اِعمال حقوق او مى‏باشد؛ وگرنه از جهت اهلیّت تمتع میان صغیر وبالغ تفاوتى نیست.

ولىّ یا قیّم صغیر، اداره اموال او را به عهده دارد. آنان، در اداره اموال و حقوق‏مالى صغیر، باید مصلحت او را نصب العین خویش قرار دهند. تصرفات ولىّ یا قیّم، در صورتى که در حدود غبطه و مصلحت کودک نباشد، از درجه اعتبار ساقطاست.(3)
2 – صغیر ممیز:
برخى از نوجوانان با آن‏که به حد بلوغ نرسیده‏اند، ولى به مرحله‏اى از نیروى تفکر و ادراک دست یافته‏اند که مى‏توانند خوب را از بد و سود را از زیان تشخیص دهند. نوجوان، در این مرحله از رشد، توانایى فهم معامله و قصد انشا را به دست آورده است. از این‏رو قانون‏گذار، پاره‏اى از اعمال حقوقى را که جنبه مالى نداشته یا به مصلحت صغیر مى‏باشد، مباح گردانیده است.
اعمال حقوقى صغیر ممیز (مطالعه تطبیقى)
قانون مدنى، پس از بیان بطلان اعمال حقوقى صغیر، در مورد صغیر ممیز استثنایى در نظر گرفته، مقرر مى‏دارد:
«; صغیر ممیز مى‏تواند تملک بلاعوض کند؛ مثل قبول هبه و صلح بلاعوض و حیازت مباحات».(4)
چنان‏که از ظاهر ماده برمى‏آید، ذکر عقودى مثل هبه و صلح بلاعوض براى مثال مى‏باشد. بنابراین صغیر ممیز اهلیّت دارد، هر عقدى را که مال یا حقى به رایگان به سود او ایجاد کند، مانند حق انتفاع، حق ارتفاق و وقف، قبول نماید. قانون مدنى کشور مصر نیز به این حکم تصریح کرده، در بند1 ماده 111 مقرر مى‏دارد:
«اذا کان الصبى ممیزاً، کانت تصرّفاته المالیه صحیحه متى کانت نافعه نفعاً محضاً».
صغیر ممیز، مى‏تواند به دیگرى اذن دهد که به جاى او هبه و صلح مجانى را قبول کند. هم‏چنین مى‏تواند به دیگرى در قبول این عقود وکالت دهد. وى مى‏تواند از طرف دیگران به عنوان وکیل عقود مذکور را بپذیرد، چرا که طبق ماده 662 ق.م. در عقد وکالت اهلیّت کامل لازم نمى‏باشد. همین که موکل صلاحیت انجام کارى را داشته باشد، براى واگذارى آن کافى است و به صرف آن‏که شخص در امر مورد وکالت اهلیّت داشته باشد، مى‏تواند در آن امر از طرف دیگرى وکیل گردد؛ هر چند در انجام امور دیگر از اهلیّت لازم برخوردار نباشد. قوانین مدنى در برخى از کشورهاى اسلامى نیز به این موضوع تصریح مى‏کند. ماده 930 قانون مدنى عراق در این باره مقرر مى‏دارد:
«و یشترط أن یکون الوکیل عاقلاً ممیّزاً، و لا یشترط أن یکون بالغاً فیصحّ أن یکون الصبى الممیّز وکیلاً و إن لم یکن مأذوناً».
هم‏چنین ماده 772 قانون موجبات و عقود لبنان، میان اهلیّت موکل و وکیل تفاوت گذارده است و صغیر ممیز را براى پذیرش وکالت از دیگرى داراى اهلیّت مى‏داند. در این ماده آمده است:
«و لا تصحّ الوکاله الاّ اذا کان الموکّل نفسه أهلاً للقیام بموضوعها و لا تطلب هذه الأهلیّه من الوکیل، بل یکفى أن یکون من ذوى التمییز».
به نظر مى‏رسد، دایره اهلیّت اذن دهنده نسبت به موکل وسعت بیش‏ترى دارد. گاهى با آن‏که فرد به دلیل عدم صلاحیت در انجام مورد وکالت نمى‏تواند به دیگرى در آن مورد وکالت دهد(5)، مى‏تواند به او اذن دهد. چنان‏که، در ازدواج مرد با خواهرزاده یا برادرزاده همسر خویش، با آن‏که زن نمى‏تواند به شوهر خود در امر نکاح وکالت دهد، قانون‏گذار اذن او را در صحت نکاح معتبر شناخته است.(6)
حکم ماده 1212 ق.م. بر اهلیّت صغیر ممیز در انجام بعضى از معاملات، حاکى از آن است که نوجوان توان طبیعى براى اداره اموال خویش را دارد، ولى به دلیل نداشتن صلاحیت کافى در تمییز سود و زیان خود، قانون‏گذار به حمایت او شتافته، وى را در امورمالى محجور شناخته است. از این رو اعمال حقوقى صغیر ممیز را که بدون اذن ولىّ انجام مى‏گیرد، نباید باطل شمرد.(7) جنبه حمایتى داشتن این حجر و منطق عرف، حکم مى‏کند که اعمال حقوقى صغیر ممیز غیر نافذ باشد و در صورت اجازه ولىّ یا قیّم نافذ گردد.(8) هم‏چنین اعمال حقوقى را که صغیر ممیز به اذن ولىّ یا قیّم خویش انجام مى‏دهد، باید صحیح و نافذ دانست. ماده 86 قانون امورحسبى نیز، در این راستا مقرر مى‏دارد:
«محجور ممیز، مى‏تواند اموال و منافعى را که به سعى خود او حاصل شده است، با اذن ولىّ یا قیّم اداره کند».

اذن صغیر در ورود به خانه و دادن هدیه
برخى از فقیهان امامیه، مواردى را از عدم اهلیّت صغیر استثنا کرده‏اند. علامه حلى در این مورد مى‏نویسد:
«أذن صغیر به دیگران در وارد شدن به منزل نافذ است و هم‏چنین تصرف در هدیه‏اى که او از طرف دیگرى مى‏آورد، جایز مى‏باشد».(9)
به نظر مى‏رسد، دلیلى براى استثناى دو مورد فوق وجود ندارد. در مورد استثناى اول، توضیح این نکته مناسب مى‏نماید که، اگر چه عرفاً ورود به خانه دیگرى به صرف باز کردن در و اذن به ورود توسط صغیر، ممنوع نمى‏باشد، ولى نمى‏توان ادعا کرد منشأ جواز ورود به خانه، ناشى از آن است که صغیر در این گونه موارد داراى اهلیّت مى‏باشد. بلکه علت جواز، حصول اطمینان به اذن و رضایت مالک خانه یا قائم مقام اوست، و این موضوع به نفوذ اذن صغیر ارتباطى ندارد، زیرا از هر طریقى به اذن مالک یا قائم مقام او نسبت به تصرف در اموالش اطمینان حاصل شود، ممنوعیت تصرف برداشته مى‏شود. تا زمانى هم که چنین اطمینانى حاصل نشود، تصرّف هم‏چنان ممنوع مى‏باشد. از این‏رو، مشاهده مى‏کنیم حتى اگر فرد بالغى به ورود در خانه اذن دهد، ولى دیگرى از گفته او به اذن و رضایت مالک خانه یا قائم مقام او اطمینان حاصل نکند، ورود بدان خانه غیر قانونى مى‏باشد.
در خصوص استثناى دوم نیز گفتنى است، این‏که عرف در مورد هدیه‏اى که ولىّ یا قیّم صغیر توسط صغیر ارسال مى‏کند، مسامحه روا مى‏دارد و تصرف در آن هدیه را مباح مى‏داند، که صغیر در هبه و هدیه اموال خود یا دیگران داراى اهلیّت مى‏باشد. عرف، در این مورد به عمل حقوقى صادر شده توسط ولىّ یا قیّم کودک نظر دارد و صغیر را در این میان آلت و وسیله‏اى مى‏نگرد که هدیه مذکور را به دست موهوب‏له مى‏رساند؛ مانند جایى که سگ تربیت شده یا اتومبیل بدون سرنشین – اما مجهز به کامپیوتر – هدیه‏اى را به نزد فردى برساند.(10)
ب – رشد
از شرایط دیگر اذن دهنده براى دارا بودن اهلیّت، آن است که رشید باشد. سفیه،(11) نمى‏تواند خردمندانه در اموال و حقوق مالى خویش تصمیم بگیرد. او اگر چه توانایى قصد انشا را دارد و مفهوم عمل حقوقى و آثار آن را مى‏فهمد، ولى در امور مالى مصلحت و سود و زیان خود را به خوبى نمى‏شناسد؛ از این‏رو نیاز به حمایت قانون دارد.(12) قانون‏گذار، اعمال حقوقى او را تا حدى که به اموال و حقوق مالى او مربوط مى‏شود، غیر نافذ شمرده است. ولىّ یا قیّم بر اعمال و تصرفات مالى سفیه نظارت کرده، امور مالى او را اداره مى‏نماید. به موجب ماده 1207 ق.م.:

«اشخاص ذیل محجور و ازتصرف در اموال و حقوق مالى خود ممنوع هستند:
1- صغار؛
2- اشخاص غیر رشید؛
3- مجانین».
و نیز طبق ماده 1214 ق.م.:
«معاملات و تصرفات غیر رشید در اموال خود نافذ نیست مگر با
اجازه ولىّ یا قیّم; ».(13)
1 – حدود حجر سفیه:
قانون‏گذار، سفیه را در تمامى تصرفات محجور نشناخته است. زیرا توجه به توانایى او در فهم اعمال حقوقى، قصد انشا و آثار آن و جنبه حمایتى داشتن حجر، اقتضا مى‏کند، سفیه در انجام تصرفاتى که مفسده‏اى در پى ندارد، از اهلیّت برخوردار باشد. بنابراین:
اولاً، سفیه در قبول عقودى که بلاعوض به سود وى انشا مى‏گردد، یا انشاى ایقاعاتى که تنها به سود اوست، اهلیّت دارد. او مى‏تواند هبه و صلح بلاعوض را قبول کند یا در انجام آن به دیگرى اذن دهد، یا مباحات را حیازت کند.(14) ذیل ماده 1214ق.م. دراین باره مقرر مى‏دارد:
«; معذلک تملکات بلاعوض از هر قبیل که باشد بدون اجازه هم نافذ است».
ثانیاً، سفیه در انجام اعمال حقوقى که جنبه مالى ندارند داراى اهلیّت مى‏باشد. بدین ترتیب اقرار او در امور غیرمالى حتى قتل موجب قصاص‏(15) نافذ است، و در صورتى که اقرار او مستلزم امور مالى نیز باشد، تنها همان بخشى از اقرار که جنبه مالى ندارد نافذ معتبر است.(16) مثلاً، در اقرار به نسب، لوازم مالى آن مثل لزوم دادن نفقه اثبات نمى‏گردد، یا در اقرار به سرقت، تنها حد سرقت جارى مى‏شود و هم‏چنین در حقوق خانواده اعمال حقوقى او از قبیل نکاح، طلاق و ظهار معتبر مى‏باشد. چرا که، قانون مدنى سفیه را تنها در امور مالى محجور شناخته، رشد را از شرایط صحت نکاح یا طلاق به حساب نیاورده است.
به عقیده بسیارى از فقیهان امامیه ، نکاح سفیه بدون اذن یا اجازه ولىّ صحیح نمى‏باشد.(17) زیرا نکاح، پى‏آمدهاى مالى از قبیل مهر و نفقه دارد و سفیه در امور مالى فاقد اهلیّت مى‏باشد. با وجود این، قانون مدنى صحت نکاح سفیه را به اذن یا اجازه ولىّ یا قیّم، موقوف ننموده است.
به نظر مى‏رسد، باید میان عقد نکاح و توافق در مورد مهر تمایز قائل شویم. انتخاب همسر و انعقاد نکاح در محدوده صلاحیت سفیه است، ولى تراضى درباره میزان مهر، موقوف به اذن یا اجازه ولىّ – یا قیّم – است.
برخى از فقها پا را از این نیز فراتر نهاده معتقدند: چنان‏چه مرد بالغى که در امور مالى رشید مى‏باشد، در امر ازدواج و ویژگى‏هاى آن مانند انتخاب همسر و چگونگى مهر از رشد کافى برخوردار نباشد، همانند شخص سفیه که در امور مالى محجور است، صحت نکاح او به اذن یا اجازه ولىّ موقوف مى‏باشد.(18) به نظر مى‏رسد این نظر با قواعد و اصول حقوقى ناسازگار است و نمى‏توان رشید را در انجام برخى تصرفات محجور دانست.

2 – اذن ولىّ یا قیّم در اعمال حقوقى سفیه:
اذن ولىّ یا قیّم در انجام اعمال حقوقى – اعم از عقد و ایقاع – تصرفات سفیه را در امور مالى معتبر و نافذ مى‏سازد. چنان که خرید و فروش یا اجاره منزل به بهاى معین با اذن ولىّ یا قیّم از نظر حقوقى صحیح و نافذ مى‏باشد. با این حال، اعمال حقوقى و تصرفات سفیه را که بدون اذن ولىّ یا قیّم صورت گرفته است، نباید باطل شمرد، بلکه این گونه تصرفات، غیر نافذ و موقوف به اجازه ولىّ یا قیّم است، و در صورت اجازه، نافذ و گرنه باطل است. قانون مدنى، به این مطلب تصریح نموده، مى‏گوید:

«معاملات و تصرفات غیر رشید دراموال خود نافذ نیست مگر با اجازه ولىّ یا قیّم او، اعم از این‏که این اجازه قبلاً داده شده باشد یا بعد از انجام عمل;».(19)
ولىّ یا قیّم، در دادن اذن یا اجازه نسبت به تصرفات مالى سفیه نباید از حدود قانون تجاوز نماید. هر چند ماده فوق مطلق مى‏باشد، ولى با عنایت به مواد دیگر قانون مدنى و با توجه به هدف قانون‏گذار از تعیین سرپرست براى سفیه، مبنى بر حفظ و اداره اموال او بر اساس مصلحت، و با بررسى آراى فقیهان امامیه به عنوان منبع مواد قانونى در این مبحث، مى‏توان دریافت که:
اولاً: اذن نباید آن‏چنان گسترده باشد که حجر سفیه را به کلى از میان بردارد؛ مثلاًسرپرست سفیه نمى‏تواند به او در اداره تمام یا بخش مهمى از اموال خود اذن‏دهد.(20) به‏نظر مى‏رسد، چنین اذنى خارج از حدود صلاحیت ولىّ و قیّم بوده و باطل مى‏باشد.
ثانیاً: همان‏گونه که قیّم نمى‏تواند اموال سفیه را به دیگرى هبه یا صلح کند(21) یا مال غیر منقول او را بدون اجازه دادستان بفروشد یا رهن گذارد،(22) نمى‏تواند در این امور نیز به سفیه اذن دهد، یا چنین معاملاتى را اجازه کند. ولىِ‏ّ قهرى نیز، درصورتى مى‏تواند چنین اعمالى را اذن یا اجازه دهد که مصلحت سفیه را اثبات نماید.
3 – اذن سفیه:
چنان که گذشت، عقود و ایقاعات فرد سفیه، به جز در مواردى که استثنا شده است، غیرنافذ شناخته مى‏شود. در خصوص اذن، در میان ایقاعات، مى‏توان نتیجه گرفت که در موارد زیر اذن سفیه نافذ است:
اول – سفیه مى‏تواند در اداره امور مالى که خود اهلیّت دارد به دیگران اذن یا وکالت دهد، و یا وکالت آنان را قبول کند. به بیان دیگر براى دادن اذن، لازم نیست اذن‏دهنده از اهلیّت کامل برخوردار باشد، بلکه کافى است در انجام امرى که به دیگرى اذن مى‏دهد خود داراى صلاحیت باشد.این موضوع را به وحدت ملاک و شباهت میان اذن و وکالت از ماده 662 ق.م. مى‏توان دریافت. طبق ماده مذکور:
«وکالت باید در امرى داده شود که خود موکل بتواند آن را به جا آورد;».
از این رو، سفیه مى‏تواند در قبول تملکات بلاعوض که به سود اوست به دیگران اذن دهد.
دوم – اذن سفیه، در امور غیر مالى، همانند سایر اعمال حقوقى او نافذ و مؤثر است. وى همان‏گونه که مى‏تواند خود به نکاح و طلاق مبادرت نماید، مى‏تواند به دیگرى اذن دهد که براى او عقد نکاح یا طلاق را جارى کند. سفیه مى‏تواند به شوهر خود در ازدواج با دختر برادر یا دختر خواهر خود و یا به زوجه خود در اشتغال به‏کار، اذن دهد و نیز اذن او در نکاح فرزند صغیر یا دختر بالغ باکره‏اش نافذمى‏باشد.

سوم – در مورد اموالى که ولىّ یا قیّم اداره آن را به سفیه واگذار نموده است، اذن سفیه، اعم از آن‏که در مورد اعمال حقوقى باشد، مانند اذن به خرید و فروش یا دیگر تصرفات نافذ است. ماده 86 قانون امور حسبى، به محجور ممیز اجازه مى‏دهد که با اذن ولىّ یا قیّم خویش بخشى از اموال خود را اداره کند. طبق این ماده:
«محجور ممیز، مى‏تواند اموال منافعى را که به سعى خود او حاصل شده است، با اذن ولىّ یا قیّم اداره کند».
بنابراین، اذنى که سفیه در محدوده اداره اموال مذکور به دیگران مى‏دهد، نافذ مى‏باشد. هم‏چنین در صورتى که ولىّ یا قیّم به سفیه در اشتغال به کار یا پیشه اذن دهد، سفیه در انجام آن کار یا امورى که از لوازم آن کار یا پیشه مى‏باشد، مى‏تواند به دیگرى اذن دهد. ماده 85 قانون امور حسبى مى‏گوید:
«ولىّ یا قیّم مى‏تواند، در صورتى که مقتضى بداند به محجور اجازه اشتغال به کار یا پیشه‏اى بدهد و در این صورت، اجازه نام برده شامل لوازم آن کار یا پیشه هم خواهدبود».(23)
ج – عقل
از شرایط اولیه تحقق اهلیّت درانجام اعمال حقوقى، داشتن عقل است. فرد عاقل، به کمک نیروى تفکر و شعور خویش، مى‏تواند رفتار و کردار و روابط اجتماعى و مالى خویش را بر مبناى صحیح و متعادل تنظیم نماید. در برابر، جنون موجب حجر و بى‏اعتبارى اعمال حقوقى انسان مى‏گردد.
1 – اعمال حقوقى مجنون:
براى ابطال عمل حقوقى که فرد مجنون انجام مى‏دهد، لازم نیست اثبات شود که انشا کننده کاملاً از نیروى عقلى بى‏بهره است، بلکه صرف احراز این‏که نقص ادراک و اختلال روانى او مانع از فهم طبیعت و آثار معامله مى‏گردد، در بطلان آن کافى است. از این رو، قانون مدنى مقرر مى‏دارد:
«جنون به هر درجه که باشد، موجب حجر است».(24)
هر بیمارى، عارضه یا اعتیادى که شعور و قوه ادراک انسان را از میان ببرد، به دلیل مختل نمودن توانایى قصد انشا و اراده، در حکم جنون است. مستى، بى‏هوشى و اعتیاد شدید به مواد مخدر و مسکرات، در صورتى که به زوال عقل و اراده نینجامد، همانند جنون، اهلیّت فرد را زایل مى‏نماید.(25) از این رو قانون مدنى معامله فرد را در حال مستى، بى‏هوشى و خواب، به دلیل فقدان قصد، باطل شمرده‏است.(26)
چنان‏چه جنون شخص، ادوارى بوده و او در حال افاقه عمل حقوقى را انشا نماید، عمل او صحیح و نافذ است. مفاد ماده 1213 ق.م. از این قرار است:
«مجنون دائمى مطلقاً و مجنون ادوارى در حال جنون، نمى‏تواند هیچ تصرّفى در اموال و حقوق مالى خود بنماید ولو با اجازه ولىّ یا قیّم خود؛ لکن اعمال حقوقى که مجنون ادوارى در حال افاقه مى‏نماید، نافذ است، مشروط بر آن‏که افاقه او مسلم‏باشد».

2 – اذن شخص مجنون:
جنون، آگاهى و شعور را از انسان سلب مى‏کند و فرد مجنون نمى‏تواند عمل ارادى را به طور صحیح انجام دهد. از این رو اعمال حقوقى او، اعم از عقد یا ایقاع، حتى در صورت اذن یا اجازه ولىّ و قیّم باطل مى‏باشد.
اذن نیز همانند سایر ایقاعات، از کسى پذیرفته است که داراى اهلیّت باشد. اذن مجنون، همانند سایر عقود و ایقاعهاى وى باطل است.
در مواردى که قانون اذن کسى را لازم شمارد و او مجنون یا صغیر غیر ممیز باشد، به مقتضاى اصول و قواعد حقوقى، اعتبار اذن به ولىّ یا قیّم وى منتقل مى‏گردد و همانند سایر موارد، ولىّ یا قیّم در امور او تصمیم مى‏گیرد. مثلاً، قانون مدنى ازدواج شوهر را با دختر برادر یا دختر خواهر همسر خویش به اذن همسر منوط کرده است؛ حال اگر همسر مرد، مجنون یا صغیرباشد، در مورد اعتبار اذن او در فقه سه احتمال وجود دارد:
1 – اعتبار اذن همسر ساقط مى‏گردد. زیرا وى اهلیّت لازم را براى دادن اذن ندارد. بنابراین زوج مى‏تواند بدون اذن او ازدواج کند و ازدواج او صحیح است.
2 – عقد دوم باطل است. زیرا شرط صحت نکاح دوم آن است که زن به این امر اذن دهد و به علت عدم اهلیّت او، چنین شرطى محقق نمى‏گردد.
3 – اذن ولىّ یا قیّم جاى‏گزین اذن زن مى‏گردد.(27)
احتمال اخیر با اصول و قواعد حقوقى سازگارتر است. زیرا مطابق قانون در هر موردى که صغیر یا مجنون ممنوع از تصرف باشد، ولىّ یا قیّم جانشین او مى‏گردد.
2 – اختیار قانونى اذن دهنده
در مباحث گذشته، مسئله اهلیّت اذن‏دهنده مورد بررسى قرارگرفت و توضیح داده شد که چنان‏چه اذن دهنده، صلاحیت حقوقى لازم را براى اذن فاقد باشد، اذن او نافذ نمى‏باشد. با این حال، داشتن اهلیّت شرط کافى براى اعتبار اذن نمى‏باشد، بلکه اذن دهنده افزون بر اهلیّت، باید از اختیار قانونى در انشاى اذن نیز برخوردارباشد.
الف – مفهوم اختیار قانونى:
مقصود از اختیار در این‏جا، آزادى در تصمیم‏گیرى در برابر اجبار و اکراه نمى‏باشد؛(28) هر چند براى اعتبار اذن، لازم است اذن‏دهنده به معناى فوق نیز مختار باشد. هم‏چنین، واژه اختیار به معناى اهلیّت انجام عمل حقوقى نیست؛ هر چند براى نفوذ اذن اهلیّت اذن دهنده شرط لازم مى‏باشد.
مفهوم مورد نظر از اختیار در این‏جا، عبارت از داشتن سمت و توان انجام عمل حقوقى براى دیگرى است. به بیان دیگر، کسى که مى‏خواهد در موردى اذن دهد، باید از نظر قانون براى آن امر داراى سمت باشد، اعم از آن‏که قانون او را بالاصاله براى دادن اذن صالح بداند یا آن‏که به عنوان نماینده چنین اختیارى را بدو اعطا کند؛ یعنى از نظر قانون صاحب اختیار بالاصاله نسبت به اموال، مالک آن مى‏باشد.(29) بنابراین مالک در اداره اموال خویش مختار بوده، مى‏تواند به دیگرى نسبت به تصرف حقوقى یا خارجى در آن اذن دهد. ولى، فرد حتى اگر داراى اهلیّت باشد، نمى‏تواند به اداره اموال دیگرى پرداخته و نسبت به تصرف در مال دیگرى به اشخاص ثالث اذن دهد، مگر آن‏که از نظر قانون این سمت و اختیار به او تفویض شده باشد. هم‏چنین در مورد منافع اموال، کسى که بالاصاله صاحب اختیار مى‏باشد مالک منافع است. مثلاً، موصى‏له یا مستأجرى که مالک منفعت باغى است، مى‏تواند به دیگرى در مورد تصرف در منافع آن باغ اذن دهد، ولى کسى که مالک منافع نمى‏باشد، حتى اگر همانند موجر مالک عین آن باغ باشد، از چنین اختیارى برخوردار نیست؛ مگر آن‏که به نمایندگى از مالک منافع، چنین اختیارى به او عارض شود. در مورد حقوق، اعم از مالى یا غیر مالى، نیز صاحب بالاصاله حق داراى اختیار مى‏باشد. مثلاً، صاحب حق انتفاع یا حق ارتفاق مى‏تواند به دیگرى در استفاده از منفعت یا ارتفاق معین نسبت به مورد حق خود، اذن دهد و این اذن نافذ مى‏باشد. زیرا اذن دهنده در این امر از اختیار قانونى برخوردار است.

ب – انتقال یا اسقاط حقِ دادن اذن:
در مواردى که شخصى مالک مال، منفعت و یا حقى است.(30) و در نتیجه طبق قانون در دادن اذن به تصرف در مال، منفعت یا حق خویش به دیگران بالاصاله داراى اختیار باشد، مى‏توان پذیرفت که او حق دارد اختیار خویش را در دادن اذن محدود سازد. مثلاً، اداره بخش معینى از دارایى خویش را براى مدت معینى در ضمن قراردادى به دیگرى واگذارد و حق خویش را در این مورد ساقط کند. در این صورت مالک، حق خود – در دادن اذن به دیگران یا منع ایشان از تصرف در مال خود – به دیگرى انتقال داده است و منتقل‏الیه در دادن اذن، صاحب حق مى‏باشد، بدون این‏که مالک بتواند از حق خویش استفاده کند یا این حق را از او سلب نماید.
با وجود این، انتقال حق اذن یا منع به دیگرى، نباید به گونه‏اى صورت گیرد که مخالف قانون باشد. بدین معنا که لازم است با تعیین بخشى از دارایى یامشخص کردن مدت براى سلب حق یا انتقال آن به دیگرى، حق را به صورت جزیى درآورد، وگرنه کسى نمى‏تواند به طور کلى حق دادن اذن به تصرف در اموال خود را به دیگرى انتقال دهد و یا از خویش سلب نماید. زیرا، طبق ماده 959 ق.م.:
«هیچ‏کس نمى‏تواند به طور کلى حق تمتع و یا اجراى تمام یا قسمتى از حقوق مدنى را از خود سلب کند».
هر چند اسقاط حق اذن یا انتقال آن نسبت به اموال و منافع، ممکن مى‏باشد، ولى گاهى با آن‏که قانون‏گذار اختیار قانونى را در دادن اذن به شخص حقیقى یا حقوقى واگذار نموده و اذن یا رد او را مؤثر دانسته است، این اختیار حقى را براى اذن‏دهنده ایجاد نمى‏کند و وى نمى‏تواند اختیار خویش را ساقط نماید یا آن را در برابر شرط عوض یا بدون آن به دیگرى انتقال دهد. در حقیقت اعتبار اذن شخص در این گونه موارد از مصادیق حکم است نه حق. به بیان دیگر، معتبر دانستن اذن در چنین مواردى، از قواعد امرى بوده که بر اساس نظم عمومى و و مصالح اجتماعى توسط قانون‏گذار وضع گردیده است. بنابراین اذن یا رد، حق شخص نمى‏باشد تا صاحب حق بتواند آن را به دیگرى انتقال دهد یا از خود ساقط نماید.
از جمله موارد بالا، معتبر بودن اذن دولت در ازدواج زن ایرانى با تبعه خارجى است.(31) اعتبار اذن دولت، حقى را براى او ایجاد نمى‏کند تا بتواند هرگاه بخواهد از حق خویش صرف نظر نماید و یا آن را از خود سلب نموده، به دیگرى منتقل کند. هم‏چنین طبق قانون، ازدواج مرد با دختر برادر یا دختر خواهر همسر خویش موقوف به اذن زن مى‏باشد.(32) ولى از آن‏جا که با توجه به مبانى فقهى،(33) این حکم قانون‏گذار از قواعد آمره مى‏باشدو حقى را براى زن ایجاد نمى‏کند، زن نمى‏تواند در ضمن ازدواج خود یا عقد دیگرى، اعتبار اذن خویش را ساقط کند یا آن را به دیگرى انتقال دهد. اختیار اذن یا رد ازدواج دختر باکره توسط ولىّ نیز، از همین قبیل است. بنابراین، در صورتى که ولىّ از اختیار خویش سوء استفاده کند و مصلحتى را که این قاعده آمره براى تأمین آن وضع شده است، در نظر نگیرد، قانون‏گذار مى‏تواند اعتبار اذن او را ساقط کند.(34)

1- تبصره 1، ماده 1210ق.م.
2- شیخ انصارى، به نقل از ابن ادریس در خصوص بى‏اعتبارى اعمال حقوقى صغیر مى‏نویسد: «فما یصدر منها عن الصبى قصداً بمنزله الصادر عن غیره بلاقصد، فعقد الصبى وایقاعه مع القصد کعقد الهازل و الغالط و الخاطى;». (مکاسب، ص 115)
3- علامه حلى، در مورد لزوم مراعات مصلحت صغیر به هنگام تصرف در اموال و حقوق مالى او توسط ولىّ مى‏گوید: «لیس للولىّ ان یطلّق زوجه الصبى لامجّاناً و لابعوض، لانّ المصلحه بقاء الزوجیه; ». (تذکره الفقها، ج 2، کتاب حجر)
4- ماده 1212 ق.م.
5- کسى مى تواند در امرى به دیگرى وکالت دهد یا در آن امر وکیل گردد که خود اهلیّت انجام آن را داشته باشد. سیوطى این مطلب را به عنوان قاعده بیان مى‏کند: «من صحّت منه مباشره الشیى‏ء صحّ توکیله فیه غیره و توکّله فیه عن غیره و من لا فلا». (الأشباه و النظائر، ص 463)
6- ماده 1049 ق.م.
7- عده‏اى از حقوق‏دانان به تبعیت از نظریه برخى فقیهان، اعمال حقوقى صغیر ممیز را جز در مواردى که استثنا شده است، باطل شمرده‏اند. در این مورد ر. که: مصطفى عدل، حقوق مدنى، ش‏243؛ عبدالمجید امیرى قائم مقامى، حقوق تعهدات، ج 2 ص 144 و 145؛ على شایگان، حقوق مدنى، ج 1، ش 456 و 466 ونیز براى مطالعه بیش‏تر آراى طرف‏داران این نظریه در فقه، ر. ک: شیخ مرتضى انصارى، مکاسب، ص 114 و 115؛ حسن بن یوسف علامه حلى، تذکره الفقها، ج 2، ص 79؛ عبدالفتاح بن على مراغى حسینى، العناوین، ص 350 و اسداللَّه شوشترى، مقابس الانوار و نفائس الاسرار، ج 2، ص 8-6
8- براى مطالعه بیش‏تر نظر فقیهانى که اعمال حقوقى صغیر ممیز را غیر نافذ مى‏دانند نه باطل، رجوع شود به: فخر المحققین، محمد بن حسن، ایضاح الفوائد، ج 4، ص 55؛ محمد کاظم طباطبایى یزدى، حاشیه مکاسب، ص 113 و 115 و محسن حکیم، نهج الفقاهه، ص 184-180
9- حسن بن یوسف علامه حلى، تذکره الفقها. (به نقل از: یوسف بن احمد البحرانى، الحدائق الناضره، ج‏20، ص 343)
10- استثناى موارد مزبور در برخى از تألیفات فقهاى اهل تسنن نیز آمده است. ر. ک: یحیى بن شرف نووى، منهاج الطالبین و عمده المفتین، ص 56
11- قانون مدنى، در مقام تعریف سفیه در ماده 1208 مقرر مى‏دارد: «غیر رشید کسى است که تصرفات او در اموال و حقوق مالى خود عقلایى نباشد».

12- در تحریرالوسیله در مورد ویژگى‏هاى سفیه این‏چنین آمده است: «السفیه هو الذى لیس له حاله باعثه على حفظ ماله و الاعتناء بحاله یصرفه فى غیر موقعه ویتلفه بغیرمحله و لیست معاملاته مبنیه على المکایسه و التحفظ عن المغابنه، لایبالى بالانخداع فیها». (تحریرالوسیله، ج 2 ص 115)
13- قانون مجازات اسلامى نیز در دعاویى که جنبه مالى نیز دارد، سفیه نبودن مدعى را لازم شمرده است. ماده 227 قانون مجازات اسلامى، در مورد شرایط مدعى در دعواى قتل مقرر مى‏دارد: «مدعى باید حین اقامه دعوى عاقل و بالغ باشد و چنان چه دعوى مستلزم امر مالى گردد، رشد نیز شرط است;».

14- در صورتى که در هبه یا صلح بلاعوض شرط عوض شده باشد – همانند سایر عقود معوض – براى معتبر بودن انشاى سفیه اذن یا اجازه ولىّ یا قیّم لازم مى‏باشد. حیازت مباحات نیز در صورتى بدون اذن سرپرست نافذ است که به صرف هزینه‏اى براى سفیه نینجامد. بنابراین سفیه نمى‏تواند براى صید ماهى وصدف یا احداث نهر و مجرا جهت حیازت آب‏هاى مباح، دارایى خود را در معرض خطر قرار دهد.
15- ماده 234 قانون مجازات اسلامى در این مورد اشعار مى‏دارد: «اقرار به قتل عمد از کسى که به سبب سفاهت یا افلاس محجور باشد، نافذ و موجب قصاص است».
16- ماده 1263 ق.م. تصریح مى‏کند: «اقرار سفیه در امور مالى مؤثر نیست».
17- براى مطالعه بیش‏تر رجوع کنید به: محمد بن حسن فخر المحققین، ایضاح الفوائد، ج 3، ص 18؛ محمد حسن نجفى، جواهر الکلام، ج 29، ص 193؛ امام خمینى، تحریرالوسیله، ج‏2، ص 16 و محمد کاظم طباطبایى یزدى، عروه الوثقى، ج 2، ص 702، مسئله 7
18- محمد کاظم طباطبایى یزدى، العروه الوثقى، ج 2، ص 702، مسئله 7
19- 1214 ق.م.
20- علامه حلى در این مورد مى‏نویسد: «لو أذن الولىّ للسفیه فى التصرف فان أطلق کان لغواً و ان عیّن له نوعاً من التصرف و قدّر العوض فالأقرب الجواز کمالو أذن له فى النکاح;». (تذکره الفقها، ج 2، ص 77)
21- طبق ماده 1242 ق.م.: «قیّم نمى‏تواند دعوى مربوط به مولّى‏علیه را به صلح خاتمه دهد، مگر با تصویب مدعى العموم».
22- ماده 1241 ق.م. در این مورد مقرر مى‏دارد: «قیّم نمى‏تواند اموال غیر منقول مولّى‏علیه را بفروشد و یا رهن گذارد یا معامله کند که در نتیجه خود مدیون مولّى علیه شود، مگر با لحاظ غبطه مولّى‏ علیه و تصویب مدعى العموم. در صورت اخیر، شرط حتمى تصویب مدعى العموم ملائت قیّم مى‏باشد. و نیز نمى‏تواند براى مولّى‏ علیه بدون ضرورت و احتیاج قرض کند، مگر با تصویب مدعى العموم».
23- ماده یاد شده، اذن در اشتغال به کار یا پیشه را مستلزم اذن به لوازم آن کار یا پیشه مى‏داند. مبناى ماده، قاعده «الإذن فى الشیى‏ء إذن فى لوازمه» مى‏باشد که در بخش چهارم مورد بررسى قرار مى‏گیرد.

24- ماده 1211ق.م.
25- شیخ اسداللَّه شوشترى در این مورد مى‏گوید: «و یلحق بالمجنون کلّ مسلوب العقل بالفعل لسکر او اغماء او شرب مرقد او کبر او دهشه لتساوى الجمیع فى انتفاء العقل و القصد على خلاف مقتضى الطبیعه و ان اختلف من بعض الوجوه الاخر». (مقابس الانوار و نفایس الاسرار، ج 2، ص 11)
26- ماده 195 ق.م. چنین است: «اگر کسى در حال مستى یا بى‏هوشى یا در خواب معامله نماید، آن معامله به واسطه فقدان قصد باطل است».

27- مصطفى محقق داماد، حقوق خانواده، ص 96 به بعد.
28- ماده 1136 ق.م. اصطلاح «اختیار» را در همین معنا به کار برده و مقرر مى‏دارد: «طلاق دهنده باید بالغ و عاقل و قاصد و مختار باشد».
29- طبق ماده 30 ق.م.: «هر مالکى نسبت به مایملک خود حق همه‏گونه تصرف و انتفاع دارد، مگر در مواردى که قانون استثنا کرده باشد».
30- ارتباط افراد با اموال مختلف مى‏تواند به سه گونه مالکیت عین یا منفعت و دارا بودن حق روى دهد. ماده 29 ق.م. مقرر مى‏دارد: «ممکن است اشخاص نسبت به اموال علاقه‏هاى ذیل را دارا باشند:
1- مالکیت؛ (اعم از عین یا منفعت)
2- حق انتفاع؛
3- حق ارتفاق به ملک غیر».

31- ماده 1060ق.م.
32- همان، ماده 1049
33- محمد کاظم طباطبایى یزدى، عروه الوثقى، ج 2، ص 663، مسئله 18 و امام‏خمینى، تحریر الوسیله، ج‏2، ص 279، مسئله 12
34 – ماده 1043 ق.م.
مبحث دوم: مأذون
1 – لزوم وجود مأذون

2 – شرایط مأذون
مبحث سوم: مورد اذن
1 – تعریف
2 – شرایط مورد اذن
الف – لزوم وجود موضوع هنگام انشاى اذن:
ب – معلوم و معین بودن مورد اذن:
1 – لزوم وجود مأذون

یکى از عناصر و ارکان اذن، مأذون است. این‏که مأذون به عنوان یکى از عناصر اذن در این‏جا مطرح مى‏گردد، بدان معنا نیست که مأذون نیز همانند اذن دهنده در انشاى اذن دخالت مى‏کند و یا قبول او در تحقق یا دوام اذن مؤثر مى‏افتد، زیرا همان گونه که گذشت، اذن از اعمال حقوقى یک طرفه (ایقاع) مى‏باشد و صرف اراده و قصد انشاى اذن‏دهنده در ایجاد آن کافى است و قبول یا ردّ طرف اذن در حدوث یا بقاى آن نقشى ندارد. مقصود آن است که براى تحقق اذن وجود شخص مأذون ضرورى به نظر مى‏رسد. زیرا انشاى اذن، بدون در نظر گرفتن مخاطب نمى‏تواند واقعى تلقى گردد. البته ضرورت وجود مخاطب در اذن با ضرورت آن در انشاى عقود تفاوت دارد. براى روشن‏تر شدن مطلب، توضیح زیر را مى‏افزاییم.

در هر عقدى، ایجاب کننده با انشاى ایجاب، دیگرى را مورد خطاب قرار مى‏دهد. از این رو در انشاى عقد، لازم است که عاقد مخاطب معینى را در نظر بگیرد و قبول کننده نیز با آگاهى از پیشنهاد موجب، آن را قبول کند. مثلاً اگر شخصى بدون در نظر گرفتن مخاطب یا مخاطب معینى، پیشنهاد بیع دهد و دیگرى پیشنهاد او را بپذیرد، نمى‏توان چنین بیعى را صحیح دانست. هم‏چنین در صورتى که عاقد فرد معینى را در نظر بگیرد، ولى شخص دیگرى پیشنهاد او را قبول کند و یا بالعکس فردى بدون آگاهى از انشاى بیع آن را قبول نماید، بیع باطل مى‏باشد. البته، در بعضى از عقود، مانند جعاله، معین بودن طرف عقد و یا آگاهى او از ایجاب لازم نیست، و جاعل مى‏تواند بدون در نظر گرفتن شخص معینى، براى هر کس که مثلاً مال گم‏شده او را بازگرداند، جایزه‏اى تعیین کند. در این صورت هر کس پس از آگاهى از جعاله، مال مزبور را برگرداند، مستحق جایزه تعیین شده مى‏باشد. با این حال، عدم اشتراط مخاطب معین یا آگاهى او از ایجاب در جعاله، جنبه استثنایى دارد.

در انشاى اذن، همانند عقد وجود مخاطب ضرورى است، زیرا ابراز اذن به قول یا فعل در صورتى حقیقى است که اذن‏دهنده، دیگرى را مخاطب قراردهد. و ابراز بدون وجود مخاطب و توجه خطاب به او لغو بوده، در حقیقت آن دخیل نیست. با وجود این، تعیین مخاطب لازم نمى‏باشد و چنان که گذشت، اذن مى‏تواند به صورت عام داده شود. در اذن عام، اذن‏دهنده فرد معینى را مخاطب قرار نمى‏دهد، بلکه نسبت به تمامى مردم یا گروهى نامعین اذن را انشا مى‏کند. مثلاً، صاحب باغ مى‏تواند اعلام کند که هر کس در مسیر خود از کنار باغ من بگذرد، مى‏تواند از میوه‏هاى آن بخورد یا شخص مى‏تواند با گذاردن منبعى آب خنک در مقابل فروشگاه خود به عابران اذن دهد که از آن بنوشند، بدون آن‏که صاحب باغ یا فروشگاه آگاه باشد که چه کسانى از مورد اذن بهره مى‏برند.
حال که وجود مأذون براى انشاى واقعى و ابراز غیر صورى اذن لازم مى‏باشد، مناسب است به شرایطى که مأذون باید دارا باشد، بپردازیم.
2 – شرایط مأذون

از آن‏جا که اذن از اعمال حقوقى یک طرفه مى‏باشد، قصد و رضاى اذن‏دهنده در تحقق آن کافى است و تحقق آن به قصد انشا یا رضایت مأذون وابسته نیست. از این رو، شرایطى که براى سلامت قصد و رضاى اذن دهنده مطرح گردیده، مانند جدّى بودن اراده و فقدان اشتباه یا اکراه، در مأذون لازم نمى‏باشد.
اما در مورد اهلیّت اجراى حقوق مدنى، آیا لازم است مأذون از اهلیّت برخوردار باشد. به بیان دیگر، آیا اذنى که به شخص صغیر یا مجنون داده مى شود، نافذ و معتبر مى‏باشد یا چنین اذنى بى‏اثر خواهد بود.
به نظر مى‏رسد، دلیلى بر لزوم اهلیّت مأذون وجود ندارد. قانون مدنى در مورد ایقاع‏هاى گوناگونى که از آن ذکرى به میان آورده، اهلیّت شخصى را که در ایقاع ذى‏نفع مى‏باشد، معتبر ندانسته است. مثلاً، ماده 1140 ق.م. با آن‏که در مقام بیان شرایط مطلَّقه مى‏باشد، از اهلیّت او سخنى به میان نیاورده است. هم‏چنین، ماده 291 ق.م. در صحت ابرا حتى زنده بودن مدیون را لازم نشمرده و ابراى ذمه میّت را از دین، صحیح دانسته است.
بنابراین، ماهیت ایقاعات از جمله اذن، اقتضا دارد که اهلیّت یا قصد و رضاى مخاطبِ ایقاع در وقوع یا بقاى آن نقشى نداشته باشد.
مبحث سوم: مورد اذن

1 – تعریف
مورد اذن، غیر از مال و حقوق مالى اعمال حقوقى را نیز شامل مى‏شود. به همین جهت، پیش از این اذن را از نظر مورد به دو قسم اذن در عمل حقوقى و اذن در غیر عمل حقوقى تقسیم کردیم.
به طور کلى، هر کس که از مال و یا حقى برخوردار باشد، مى‏تواند نسبت به انجام هرگونه تصرفى در آن، اعم از تصرف حقوقى یا غیر حقوقى (تصرف خارجى) به دیگران اذن دهد. او مى‏تواند بدون واگذارى حق انتفاع یا حق ارتفاق، دیگرى را براى تصرف در مال خود، مأذون دارد. مثلاً، از باغ یا ملک یا اتومبیل او استفاده کند؛ در ملک او به زراعت بپردازد؛

سر تیر بر روى دیوار او گذارد، و یا از ارتفاقات مختلف از قبیل عبور، آب بردن، پنجره گذاردن در ملک او بهره‏مند گردد. فرد مى‏تواند به اذن دیگرى، مال او را بفروشد، اجاره یا عاریه دهد و یا به ودیعه گذارد. هم‏چنین دین دیگرى را تأدیه کند، و یا از آن ضمانت نماید. از این رو مى‏توان گفت در میان اعمال حقوقى، خواه عقد یا ایقاع، مورد اذن از وسعت و شمول بیش‏ترى برخوردار است.

2 – شرایط مورد اذن
هرچند، قانون مدنى به بیان شرایطى که موضوع ایقاع باید دارا باشد، نپرداخته است، ولى از موادى که در بیان شرایط موضوع قرارداد ذکر گردیده، مى‏توان دریافت که موضوع ایقاع باید داراى شرایطى باشد.(1) زیرا بعضى از شرایط مطرح شده در قانون مدنى – با توجه به مبانى آنها – به عقد اختصاص نداشته بلکه هر عمل حقوقى از جمله ایقاعات را شامل مى‏گردد.
اینک با توجه به مواد قانون مدنى در زمینه موضوع معامله و مبانى فقهى و اصول و قواعد حاکم بر قانون مدنى، شرایط موضوع اذن را مورد بررسى قرار مى‏دهیم.
الف – لزوم وجود موضوع هنگام انشاى اذن:
براى تحقق اعمال حقوقى، اعم از عقد یا ایقاع، وجود موضوع آن به هنگام انشا ضرورى است. مثلاً، براى وقوع بیع باید در زمان انشاى بیع، مبیع در خارج موجود باشد، یا براى وقوع اجاره یا سایر اعمال حقوقى که موضوع آن تملیک یا اباحه منفعت مى‏باشد، لازم است به هنگام انشاى عقد یا ایقاع، منفعت در خارج تحقق یابد. در صورتى که به هنگام تملیک یا مباح گردانیدن عین یا منفعت، موضوع عمل حقوقى، یعنى عین یا منفعت وجود خارجى نداشته باشد، چنین عقد یا ایقاعى باطل است. این بدان خاطر است که تملیک عین یا منفعتى که وجود خارجى ندارد، اساساً لغو و غیر معقول است. چنان که در عقد نکاح اگر شخصى بدون آن‏که فرزندى داشته‏باشد، و یا پس از فوت فرزند خود، او را به عقد دیگرى درآورد نکاح باطل‏است.
در ایقاعات نیز وضعیت چنین است. مثلاً، نمى‏توان دینى را که هنوز به وجود نیامده ابرا کرد؛ عقدى که بسته نشده فسخ نمود؛ معامله‏اى را که فضولى انجام نداده اجازه داد، و یا پیش از مرگ مورّث، ترکه را قبول یا رد کرد. هم‏چنین طلاق دادن زنى که وجود خارجى ندارد، یا پیش از انشاى طلاق مرده است باطل مى‏باشد. در اخذ به شفعه، هر چند به دلیل آن‏که موضوع آن املاک مى‏باشد و کم‏تر در معرض تلف قرار مى‏گیرد، موضوع غالباً موجود است، ولى در مواردى که تصور تلف موضوع ممکن است – مانند خرابى ساختمان و قنات، یا از بین رفتن اراضى به دلیل پیش‏رفت دریا – اخذ به شفعه به علت عدم وجود موضوع باطل است.
در اذن نیز همانند سایر ایقاعات، وجود موضوع به هنگام انشا ضرورى است. عدم وجود موضوع در زمان انشا، اذن را باطل مى‏سازد؛ اگر چه موضوع قبلاً وجود داشته و پیش از انشا تلف شده است و یا پس از انشا موجود گردد، زیرا اثر اذن مباح گردیدن موضوع اذن براى شخص مأذون مى‏باشد، و اذن دهنده مباح گردیدن مورد اذن را براى مأذون انشا مى‏کند. به همین خاطر براى آن‏که اذن نافذ و مؤثر واقع شود، مى‏بایست مورد اذن در زمان انشاى اذن موجود باشد. بنابراین اگر شخصى نسبت به خانه‏اى که در آینده مى‏سازد، به دیگرى اذن در سکونت یا استفاده از ارتفاق یا انتفاع معینى را بدهد، نمى‏توان اذن او را صحیح پنداشت، زیرا، انشا به امرى تعلق گرفته است که وجود خارجى ندارد.

هم‏چنین اگر کسى بدون آگاهى از آن‏که اتومبیل او به دلیل سقوط از پرتگاه یا غرق شدن در دریا تلف شده است، به دیگرى اذن دهد که با اتومبیل او به مسافرت برود، یا آن را به دیگرى بفروشد، اذن او باطل و کأن لم یکن تلقى مى‏شود، زیرا در زمان صدور اذن، موضوع آن وجود خارجى نداشته است.
اگر شخصى نسبت به مال متعلق به دیگرى به شخص ثالث اذن دهد که در آن تصرف خارجى نماید، یا عمل حقوقى انجام دهد، اذن مزبور باطل است. ممکن است تصور شود علت بطلان چنین اذنى آن است که مورد اذن در اختیار اذن دهنده نیست و در حقیقت در حکم تلف مى‏باشد،

بنابراین اذن به علت عدم وجود موضوع آن باطل است، لیکن به نظر مى‏رسد منشأ بطلان چنین اذنى آن است که اذن‏دهنده در دادن اذن صلاحیت لازم را ندارد؛ بدین معنا که اذن‏دهنده نه مالک مورد اذن است و نه از طرف وى نمایندگى دارد. مقصود از نمایندگى، معناى عام آن است که وکیل، مأذون، ولىّ و قیّم را نیز شامل مى‏گردد. در حقیقت، اذن دهنده براى دادن اذن سمتى ندارد و چون اذن نمى‏تواند به صورت فضولى داده شود، چنین اذنى باطل و بى‏اثر است.

ب – معلوم و معین بودن مورد اذن:
یکى از شرایطى که قانون مدنى براى مورد معامله لازم شمرده است، مبهم نبودن آن مى‏باشد. قانون مدنى این شرط را نه تنها در مباحث مربوط به قواعد عمومى قراردادها آورده،(2) در عقود معین نیز بارها بر آن تأکید نموده است. در عقد بیع، معلوم بودن مبیع را لازم شمرده و در ماده 342 مقرر مى‏دارد:
«مقدار و جنس و وصف مبیع باید معلوم باشد;
و حتى در مورد شخص نابینا نیز آگاهى از مبیع را لازم مى‏شمرد و اعلام مى‏کند:
شخص کور مى‏تواند خرید و فروش نماید، مشروط بر این‏که شخصاً به طریقى غیر از معاینه یا به وسیله کس دیگر ولو طرف معامله، جهل خود را مرتفع نماید;».(3)
در عقد اجاره نیز، در ماده 472 به این شرط تصریح مى‏کند:
«عین مستأجره باید معین باشد واجاره عین مجهول یا مردد باطل است.
هم‏چنین در زمینه معلوم بودن مورد عقد نکاح مى‏گوید:
تعیین زن و شوهر به نحوى که براى هیچ یک از طرفین در شخص طرف دیگر شبهه نباشد، شرط صحت نکاح است».(4)
بنابراین، مورد نکاح نمى‏تواند مجهول یا مردد باشد.
معلوم و معین بودن مورد عمل حقوقى به عقد اختصاص ندارد و ایقاعات را نیز شامل مى‏شود. چنان که طلاق زن مجهول الهویه و یا طلاق یکى از دو زن به صورت مردد باطل است، و یا ابراى یکى از دو مدیون یا ابراى بخش مجهولى از یک دین یا ابراى یکى از چند دین به صورت مردد باطل است؛ همان گونه که ضمانت دین به صورت مردد بلااثر مى‏باشد. ماده 694 ق.م. اعلام مى‏کند:
«; ضمانت یکى از چند دین به نحو تردید باطل است».

قانون مدنى، در پاره‏اى از عقود یا ایقاعات که بر پایه مسامحه استوار است و هدف از آنها احسان مى‏باشد، علم اجمالى به وجود موضوع را کافى دانسته است. طبق ماده 216 ق.م.:
«مورد معامله باید مبهم نباشد، مگر در موارد خاصه که علم اجمالى به آن کافى‏است».
از این رو در ضمان،(5) جعاله،(6) وصیت‏(7) و ابرا علم اجمالى به موضوع کافى مى‏باشد. مثلاً، در ابرا اگر طلب‏کار همین اندازه بداند که بر دیگرى حقى دارد، مى‏تواند او را ابرا کند، هر چند به میزان دین و چگونگى تعهد مدیون آگاه نباشد. با وجود این، نمى‏توان ابرا مردد را صحیح دانست.

اگر چه، از مطالب بالا چنین برمى‏آید که موضوع اذن باید معلوم و معین باشد، اما از آن‏جا که اذن نیز مانند ابرا بر پایه مسامحه مى‏باشد و پاره‏اى از شرایط که در اعمال حقوقى دیگر لازم شمرده شده در اذن اعتبار نشده است، علم اجمالى به مورد اذن براى نفوذ آن کافى است. بنابراین مالک باغ بدون آن‏که از نوع درختان و انواع میوه‏ها و منافع گوناگون باغ اطلاع کافى داشته باشد، مى‏تواند به دیگرى اذن دهد که از منافع آن استفاده کند و علم اجمالى به موضوع براى نفوذ اذن در این‏جا کافى است. هم‏چنین مرد مى‏تواند به دیگرى اذن دهد که زنى را به عقد نکاح او درآورد، بدون آن‏که ویژگى‏هاى آن زن را تعیین کند.
این اشکال که اذن ولىّ به نکاح صغیر یا دختر بالغ باکره در صورتى صحیح و معتبر است که وى نسبت به طرف عقد نکاح آگاهى داشته باشد و اگر ولىّ بدون هیچ گونه شناختى از طرف عقد به ازدواج اذن دهد، اذن او نافذ نمى‏باشد، با توجه به این نکته که ولىّ و قیّم باید در تصرفات خویش مصلحت مولّى‏علیه را مد نظر قرار دهند، برطرف مى‏گردد. در حقیقت، علت بطلان اذن در این گونه موارد آن است که ولىّ یا قیّم باید با بررسى ویژگى‏هاى فردى که مى‏خواهد با دختر بالغ باکره یا مولّى‏ علیه صغیر ایشان ازدواج کند و با عنایت به مصالح او و هم کفو بودن آنان با یک‏دیگر، در مورد ازدواج تصمیم بگیرد. بدیهى است، بدون آگاهى از این امور ولىّ یا قیّم نمى‏تواند مصلحت مولّى‏ علیه را تأمین نماید. از این رو، تصمیمات او از جمله اذن داده شده خارج از حدود صلاحیت بوده نافذ نخواهد بود.
لزوم آگاهى اجمالى از مورد اذن، مانع از آن نیست که اذن دهنده به صورت مطلق به دیگرى اذن دهد. آذن، مى‏تواند به دیگرى در انجام تمامى تصرفات خارجى و حقوقى بدون تعیین مصادیق آنها اذن دهد؛ همان گونه که مى‏تواند اداره امور مالى خویش را بدون سلب حق خود، از طریق وکالت به دیگرى واگذار نماید.
اگر چه معلوم بودن موضوع به صورت اجمالى در دادن اذن کافى است، لیکن نمى‏توان صحت اذنى را که مورد آن مردد است پذیرفت. مثلاً، اگر شخصى بدون آن‏که تعیین نماید، استفاده از یکى از دو اتومبیل خود را براى دیگرى با دادن اذن مباح گرداند، اذن او به سبب معین نبودن و مردد بودن مورد اذن باطل است. همان گونه که اگر کسى به صورت غیر معین به دیگرى اذن دهد که یکى از دو همسر او را طلاق دهد، اذن او مؤثر نخواهد بود. در ایقاعات دیگر نیز مردد بودن موضوع مانع صحت مى‏باشد. مثلاً، ابراى یکى از دو دین به صورت مردد یا طلاق یکى از دو زن، بدون تعیین هیچ یک از آن دو، و یا فسخ یکى از عقود بدون تعیین باطل مى‏باشد.

1- مواد 214 تا 216 ق.م. به بیان شرایط مورد معامله پرداخته است. ماده 214 ق.م. مقرر مى‏دارد: «مورد معامله باید مال یا عملى باشد که هر یک از متعاملین تعهد تسلیم یا ایفاى آن را مى‏کنند». طبق ماده 216ق.م. : «مورد معامله باید مالیت داشته و متضمن منفعت عقلایى مشروع باشد». و سرانجام، ماده 216 ق.م. اعلام مى‏کند: «مورد معامله باید مبهم نباشد، مگر در موارد خاصه که علم اجمالى به آن کافى است».

2- ماده 216 ق.م.
3- ماده 347 ق.م.
4- ماده 1067 ق.م.
5- ماده 694 ق.م.
6- مواد 563 و 564 ق.م.
7- با استنباط از روح ماده 845 ق.م.
مبحث چهارم: قصد انشا و رضایت
1- انشاى اذن
الف – سلامت قصد و رضا
ب – اشتباه
اشتباه در سمت:
اشتباه در شخصیت مأذون:
ج – اکراه
د – تعلیق در اذن
2 – ابراز اذن
الف – نقش اعلام اراده در ایقاع
ب – لزوم ابراز اذن از دیدگاه فقیهان
ج – وسایل ابراز اذن
1 – لفظ:
2 – عمل:
3 – سکوت:
1- انشاى اذن

قصد با رضا تفاوت دارد. اذن دهنده از نظر روانى پیش از آن‏که قصد انشا نماید و ماهیت حقوقى اذن را به وجود اعتبارى ایجاد کند، مراحلى را طى مى‏کند؛ مثلاً، مورد اذن را تصور مى‏کند، سپس سود و زیان خویش را مى‏سنجد تا به مرحله رضایت به دادن اذن مى‏رسد. پس از آن، آخرین مرحله تصمیم، یعنى قصد انشا پدید مى‏آید.
الف – سلامت قصد و رضا

انشاى اذن همانند انشاهاى دیگر باید بر پایه اراده سالم باشد. بنابراین اگر کسى قصد جدى به دادن اذن نداشته باشد و هدف او شوخى، یاوه‏گویى، تشویق و یا تهدید دیگرى باشد، در حقیقت اذن نداده است. هم‏چنین اذنى که از شخص دیوانه، غافل، مست و بى‏هوش صادر مى‏شود صحیح نمى‏باشد. نیز اذنى که به طور صورى داده مى‏شود و شخص وانمود مى‏کند که قصد دارد، ولى در حقیقت هدف دیگرى داشته باشد، معتبر نیست. قانون مدنى در مقام بیان سلامت قصد و رضا در مورد عقد اعلام مى‏کند:
«اگر کسى در حال مستى یا بى‏هوشى یا در خواب معامله نماید، آن معامله به واسطه فقدان قصد باطل است».(1)
هم‏چنین در مورد بعضى از ایقاعات مثل طلاق صریحاً مى‏گوید: طلاق دهنده باید; قاصد و مختار باشد.(2)
ب – اشتباه
از قانون مدنى در مواد مربوط به اشتباه در قراردادها، اشتباه در جهات گوناگون را مى‏توان استنباط کرد. برخى از آنها مانند اشتباه در نوع عقد و تراضى، در اذن که از شمار ایقاعات است مورد بحث نمى‏باشد. ولى از آن‏جا که اشتباه در مأذون یا مورد اذن مى‏تواند به انگیزه‏اى که قصد اذن دهنده از آن ناشى شده است، خلل وارد کند و در نتیجه سالم بودن قصد او را مورد تردید قرار دهد. مى‏توان عقیده داشت: چنین اذنى فاقد اعتبار است.
اشتباه در سمت:
قانون مدنى، اجازه‏اى را که به علت اشتباه در داشتن سمت انجام گیرد، معتبر نمى‏شناسد و معامله‏اى را که شخص مالک یا نماینده او از روى اشتباه با عنوان فضولى انجام داده است، متوقف به اجازه بعدى او مى‏کند. در حقیقت، قانون مدنى اجازه ضمنى فرد را که از اقدام به معامله ناشى مى‏شود، در نفوذ آن کافى نمى‏داند.(3) بى‏تردید از نظر قانون بى‏اعتبارى این اجازه از اشتباه در عنوان و انگیزه ناشى مى‏شود. زیرا رضایت او به انجام این معامله مبتنى بر عنوان فضول مى‏باشد که ممکن است در صورت اطلاع از عنوان واقعى خود، اعم از مالک یا نماینده بودن، به چنین معامله‏اى رضایت ندهد.
بنابراین اگر غاصب به جهتى مانند ارث، مالک مال مغصوب گردد، ولى بدون آگاهى از این موضوع به دیگرى اذن در تصرف در آن مال را بدهد، نمى‏توان چنین اذنى را تلقى به قبول کرد. زیرا وى او در عنوان خویش اشتباه کرده و اراده او بر چنین اشتباهى استوار گردیده است. از این‏رو معلوم نیست در صورت آگاهى از عنوان مالکیت نسبت به مورد اذن، باز به چنین امرى اقدام مى‏نمود.(4)
اشتباه در شخصیت مأذون:
از اشتباهات دیگر که اذن را بى‏اعتبار مى‏سازد، اشتباه اذن دهنده در شخصیت مأذون است. مثلاً، شخصى به اعتقاد این‏که دیگرى از دوستان اوست، به او اذن در استفاده از خانه یا باغ خویش یا انجام عمل حقوقى مى‏دهد، در صورتى که در واقع مخاطب دوست او نمى‏باشد، آیا در این صورت، اذن واقع شده است و تصرف مخاطب در خانه یا باغ مورد اذن، مباح و قانونى است؟ یا مخاطب از تصرف در آن ممنوع است؟ و نیز آیا معامله انجام شده صحیح و نافذ است یا فضولى و موقوف بر اجازه مى‏باشد؟

به نظر مى‏رسد این گونه موارد را بتوان بر دو دسته تقسیم کرد: گاهى متعلق اذن عنوان مى‏باشد و در مواردى اذن به اشخاص خارجى تعلق مى‏گیرد. در صورت اول، اذن واقع نشده و مخاطب در تصرّف مأذون نیست، ولى در صورت اخیر اذن محقق شده است. مثلاً، مالک باغى که به دیگرى اذن در استفاده از باغ خود را مى‏دهد، به دو صورت ممکن است اذن دهد: گاهى، مأذون را فردى از عنوان معینى تلقى مى‏کند و بر این اساس به او اذن مى‏دهد؛ مثلاً، او را با عنوان دوست مخاطب قرار داده، مى‏گوید: «دوست من، از میوه‏هاى باغم بخور.» و در پاره‏اى موارد شخص مأذون را مخاطب قرار داده، مى‏گوید: «فلانى! از میوه‏هاى باغم استفاده کن.» در فرض نخست، مخاطب در تصرف مأذون نمى‏باشد، در حالى که در گونه اخیر، مخاطب مى‏تواند در میوه‏هاى باغ تصرف کند.
سرّ مسئله در این است که در فرض اخیر اراده اذن دهنده به شخص مخاطب تعلق گرفته است، اگر چه اراده او از این پندار ناصواب ناشى گردیده که مخاطب دوست او مى‏باشد، در حالى که در فرض اول اذن به عنوان تعلق گرفته و عنوان هم بر مخاطب صدق نمى‏کند. بنابراین مخاطب هم به لحاظ عدم انطباق عنوان بر وى و هم به جهت عدم تعلّق اذن به شخص او، مجاز به تصرف در باغ نیست.
ج – اکراه

قانون مدنى، عقد از روى اکراه را نافذ نمى‏داند.(5) زیرا در عقد اکراهى قصد مبتنى بر رضایت مغشوش است و انگیزه شخص در اقدام به معامله، ترس از انجام تهدید مى‏باشد. همین مبنا، موجب مى‏شود که نفوذ ایقاعى که ناشى از اکراه است، نپذیریم.
جاى این پرسش هست که: آیا ایقاع ناشى از اکراه به کلى باطل است یا آن‏که صحیح است، ولى غیر نافذ و متوقف بر اجازه بعدى مکره مى‏باشد؟ فقه امامیه، از بطلان ایقاع اکراهى طرف‏دارى مى‏کند. قانون مدنى نیز در برخى از ایقاعات، مثل طلاق‏(6) و ابرا،(7) اختیار انشا کننده ایقاع را شرط دانسته است که این خود، تمایل قانونى مدنى را به نظر مشهور فقیهان امامیه نشان مى‏دهد. به نظر مى‏رسد، حکم به عدم نفوذ معامله ناشى از اکراه و نافذ دانستن آن پس از الحاق رضایت مکره، حکمى استثنایى است که قانون مدنى در مورد عقود بیان کرده و نمى‏توان آن را به ایقاعات تسرّى داد.
حتى اگر ایقاع ناشى از اکراه را باطل ندانسته و با اجازه بعدى مکره نافذ بشماریم، به نظر مى‏رسد، اذن ناشى از اکراه باطل است. و رضایت بعدى نمى‏تواند اذن اکراهى پیشین را مؤثر گرداند؛ زیرا در نظر عرف انشایى اذن محسوب مى‏شود که بر رضایت غیر مشوب و به دور از اکراه استوار باشد و عرف، در حقیقت اذن مبتنى بر اکراه را اذن نمى‏داند. از این‏رو، اذن اکراهى از آغاز باطل است و اجازه بعدى نمى‏تواند امر باطل و معدوم را دوباره زنده کند.

د – تعلیق در اذن
قانون مدنى عقد را به دو قسم منجَّز و معلَّق تقسیم کرده است، در تعریف عقد منجّز و معلّق مى‏گوید:
«عقد منجّز آن است که تأثیر آن بر حسب انشاء موقوف به امر دیگرى نباشد والاّ معلق خواهد بود».(8)
با توجه به تقسیم مذکور و با عنایت به اصل صحت در عقود و این‏که قانون مدنى از عقد معلق منعى نکرده است، مى‏توان نتیجه گرفت که جز در مواردى که قانون صریحاً عقد معلقى را باطل مى‏داند، عقود معلق صحیح و نافذند.(9)
در ایقاعات نیز – همانند عقود – دلیلى بر بطلان قانونى نداریم و به نظر مى‏رسد جواز تعلیق در عقود، تردید در صحت ایقاع معلّق را از میان برمى‏دارد. چرا که هر دو، عملِ حقوقى بوده و در نوشته‏هاى فقهى نیز بحث از تعلیق در عقد و ایقاع با یک عنوان مطرح گردیده است؛ به طورى که دلیلى بر تفکیک آن دو از هم وجود ندارد. بنابراین جز در مواردى که قانون به صراحت ایقاع معلق را باطل اعلام کرده است، ایقاع معلق صحیح و معتبر است.(10)
بسیارى از فقیهان امامیه عقد و ایقاع معلق را باطل مى‏دانند(11) و برخى از آنان میان تعلیق در انشا با تعلیق در منشأ قایل به تفصیل شده، تعلیق در منشأ را صحیح مى‏دانند.(12) طبق نظر برخى دیگر از صاحب نظران پاره‏اى از عقود و ایقاعات معلق صحیح مى‏باشد.(13)
اذن معلق نه تنها بر اساس قانون مدنى صحیح است، بلکه از نظر فقیهان نیز نافذ مى‏باشد.(14) در حقیقت، معلق بودن اذن در نوشته‏هاى فقهى مسلم و مفروغ عنه انگاشته شده است. از این‏رو گاهى براى اثبات جواز تعلیق در وکالت به شباهت آن با اذن استدلال مى‏شود.(15) بنابراین حتى اگر ایقاع معلق را باطل بشماریم، نباید در صحت اذن معلق تردید کنیم.(16)

از مطالب پیشین مى‏توان دریافت که اقسام گوناگون اذن ممکن است به صورت معلق صادر شود؛ مثلاً، مالک یا نماینده او مى‏تواند به دیگرى اذن دهد که خانه وى را بفروشد یا به دیگرى اجاره دهد، ولى اذن خود را به امورى مانند افزایش قیمت یا مال الاجاره خانه، معلق سازد. یا پدر مى‏تواند به فرزند خود این گونه بگوید: «در صورتى که در امتحانات آخر سال موفق شدى، در استفاده از اتومبیل من مأذونى».

2 – ابراز اذن

ابراز اراده از لوازم غیر قابل تردید در عقود است. تراضى، هنگامى واقع مى‏شود که بین دو طرف قرارداد، ارتباط برقرار شود؛ آنان باید مقصود یک‏دیگر را دریابند و پس از تأمل در آن به توافق برسند و رسیدن به این نتیجه، بدون ابراز و اعلام اراده ممکن نیست.
الف – نقش اعلام اراده در ایقاع
از آن‏جا که در ایقاع تنها یک اراده مؤثر است و تحقق اثر ایقاع به اراده دیگرى موقوف نمى‏باشد، عده‏اى از حقوق‏دانان تصور کرده‏اند که در ایقاع اعلام اراده لازم نیست.(17) به عقیده آنان، ایقاع از اراده واحد تولد مى‏یابد و همان اراده حقیقى براى ایجاد آن کافى است و کاشف خارجى در تحقق آن تأثیرى ندارد، مگر آن‏که قانون در مورد خاصى به لزوم کاشف تصریح کند. بنابراین آن‏چه در عقد، طرفین را به اعلام اراده ملزم مى‏نماید، همانا آگاهى یافتن آنان از اراده یک دیگر و رسیدن به توافق و نیز توانایى براى اثبات آن در صورت لزوم است، و این امر در ایقاع ضرورتى ندارد.(18)
چنین به نظر مى‏رسد که ابراز و اعلام اراده تنها به دلیل آگاه نمودن طرف قرارداد و یا اثبات انشاى درونى ضرورت ندارد، بلکه در تحقق خود عقد نیز مؤثر است. به همین خاطر است که عقد به مجرد قبول محقق مى‏گردد، هر چند ایجاب کننده از آن آگاهى نیابد.
افزون بر آن، ایقاع همانند عقد با حقوق دیگران پیوند مى‏خورد؛ گاهى حقى به سود دیگرى ایجاد مى‏کند، یا امتیازى به نفع ایقاع کننده به وجود مى‏آورد و یا قراردادى را برهم مى‏زند، در نتیجه باید در برابر دیگران اثبات و اجرا گردد. براى اجرا، لازم است دیگران از مفاد آن آگاه شوند تا آن را رعایت کنند و در مقام اثبات نیز، باید اراده ابراز شود تا بتوان آن را احراز کرد.(19)

بررسى مواد قانونى ناظر به ایقاعات حاکى از آن است که از نظر قانون مدنى اعلام اراده در ایقاع ضرورى است. ماده 247 ق.م. رضاى باطنى مالک را بدون آن‏که به وسیله ابراز، به صورت اذن یا اجازه تحقق یابد در تنفیذ معامله فضولى کافى نمى‏داند و ماده 248 ق.م. در مورد اجازه عقد فضولى، ابراز از طریق لفظ یا فعل را لازم مى‏شمرد. در مورد فسخ، ماده 449 ق.م. مقرر مى‏دارد:
«فسخ، به هر لفظ یا فعلى که دلالت بر آن نماید، حاصل مى‏شود».
و در زمینه اسقاط حق نیز ماده 822 ق.م. مى‏گوید:
«حق شفعه قابل اسقاط است و اسقاط آن به هر چیزى که دلالت بر صرف نظر کردن از حق مزبور نماید واقع مى‏شود».

هم‏چنین در مورد طلاق، قانون مدنى به ضرورت اجراى صیغه طلاق و حضور دو نفر مرد عادل که طلاق را بشنوند، تصریح کرده‏(20) و در رجوع از طلاق نیز کاشف‏خارجى را لازم شمرده است.(21) قبول و رد ترکه نیز، باید صریحاً یا ضمناً با کاشف خارجى همراه باشد و قبول یا رد آن به صرف رضا و قصد درونى یا کراهت باطنى واقع نمى‏شود.(22)
ب – لزوم ابراز اذن از دیدگاه فقیهان
بررسى نظریات فقیهان امامیه نیز، لزوم اظهار اراده را در اعمال حقوقى یک طرفه از جمله اذن تأیید مى‏کند.(23) به جهت رعایت اختصار تنها به بیان نظر عده‏اى از آنان در مورد اذن اکتفا مى‏کنیم.
شیخ انصارى، با آن‏که در مواردى به نظریه کفایت رضاى باطنى در تنفیذ معامله فضولى مایل شده است، تصریح مى‏کند:
ى‏تا زمانى که رضاى باطنى از طریق مظهر و کاشف خارجى ابراز نگردد اذن محقق نمى‏شود».(24)
امام خمینى، در این باره اعلام مى‏کند که ابراز و اظهار در وقوع اذن، مؤثر مى‏باشد و بدون آن اذن واقع نمى‏شود.(25) سید محمد کاظم یزدى در پاسخ این پرسش که آیا اعمال حقوقى واقع بر مال دیگرى تنها به استناد رضاى باطنى او، نافذ است یا نه مى‏گوید:

«مجرد رضاى باطنى، کافى در خروج تصرفات مذکوره از حد فضولیت نیست بلکه لابدّ است از مبرز و مظهرى از قول صریحاً یا فحوا یا فعلى که کاشف از رضا باشد؛ به نحوى که صدق اذن کند;».(26)
و محقق اصفهانى صریحاً این نظریه را که اعلام در تحقق اذن تأثیر و نقشى ندارد باطل مى‏شمرد.(27)
اما هم‏چنان جاى این پرسش مهم هست که آیا اعلام باید در حضور مأذون صورت گیرد، یا اصولاً حضور مخاطب اعم از مأذون یا دیگرى در تحقق اذن نقشى ندارد.

به نظر چنین مى‏رسد که حضور شخصى که به او اذن داده مى‏شود، براى تحقق اعلام و در نتیجه وقوع اذن مدخلیتى ندارد. بنابراین فرد مى‏تواند در برابر عده‏اى به شخصى که در آن جمع حضور ندارد، به امرى اذن دهد، که اعلام به طور حقیقى واقع شده و اذن تحقق یافته است، ولى نمى‏توان انتظار داشت که اذنى بدون حضور هیچ مخاطبى به نفع فرد یا افرادى تحقق یابد. زیرا قصد جدى و واقعى شخص براى اظهار و اعلام اراده در هر عمل حقوقى از جمله اذن، زمانى تحقق مى‏یابد که در برابر او فردى حاضر باشد که بتوان نسبت به او اراده را اظهار نمود، وگرنه شخص عاقل هیچ‏گاه اراده جدى براى ابراز نخواهد داشت و چنین لفظ یا فعلى در واقع نمى‏تواند به معناى ابراز و اعلام اراده باشد.
بنابراین، آگاهى دیگران در تحقق ایقاع نقشى ندارد و اعلام اراده به معناى اطلاع دیگران از وقوع ایقاع نمى‏باشد، بلکه حضور مخاطب تنها براى تحقق اعلام لازم است. از این‏رو با اعلام اراده، ایقاع به وقوع مى‏پیوندد، هر چند کسى که در ایقاع ذى‏نفع مى‏باشد از آن آگاهى نیابد. این نکته از بررسى مواد قانونى یاد شده قائل دریافت است. زیرا هیچ‏یک از مواد مزبور براى آگاهى دیگران در وقوع ایقاع نقشى قایل نشده است. در نتیجه حکم ماده 680 ق.م. که عزل وکیل را قبل از رسیدن به او مؤثر نمى‏داند، استثنایى و ویژه مى‏باشد.

در حقوق فرانسه، بعضى از نویسندگان ایقاعات را به دو دسته تقسیم کرده‏اند: ایقاعاتى که اعلام اراده واقع کننده در وقوع آن کافى است، و ایقاعاتى که به صرف اعلام اراده تحقق نمى‏یابد و باید به اطلاع دیگرى برسد.(28)
گفتنى است در حقوق کشورهایى مانند مصر،(29) سوریه، لیبى‏(30) و عراق‏(31) بعضى از ایقاعات مانند ابرا تا زمانى که به اطلاع دیگرى (مدیون) نرسد، مؤثر نمى‏باشد.
ج – وسایل ابراز اذن
قصد انشا به تنهایى براى تحقق اذن کفایت نمى‏کند و باید به وسیله‏اى ابراز گردد.(32) قانون مدنى نیز براى اعتبار عقد، مقرون بودن قصد انشا را به امرى که کاشف از قصد باشد لازم مى‏داند.(33) لفظ، اشاره، فعل و نوشته وسایلى هستند که از طریق آن قصد انشاى اذن اعلام مى‏گردد. این تصور که اذن تنها از طریق لفظ ابراز مى‏گردد، بر خلاف فقه و قانون مدنى است و برخى از فقیهان، ضمن رد این نظر، تصریح مى‏کنند که اذن مى‏تواند از طرق دیگر نیز ابراز گردد.(34)
سکوت نیز با توجه به قراین و شواهد، گاهى حاکى از انشاى رضایت است. از این رو، وسایل ابراز اذن را ذیل عناوین: لفظ، عمل و سکوت در پى مى‏آوریم:
1 – لفظ:
آن‏چه معمولاً در اعمال حقوقى، از جمله اذن، در اعلام قصد انشا به کار مى‏رود، لفظ است. زیرا لفظ رساترین چیزى است که انسان از طریق آن مى‏تواند مقصود خویش را به دیگران بفهماند. به این ترتیب، براى ابراز اراده انشایى در اذن، به الفاظ یا کلمات ویژه‏اى نیاز نیست‏(35) و هر لفظى که بر قصد انشاى اذن دهنده دلالت کند براى ابراز اراده کافى است.(36)

لفظ، ممکن است به صورت صریح یا ضمنى بر اذن دلالت کند. مثلاً، اگر پدر به دختر دوشیزه خویش بگوید: «به تو در ازدواج با فلان خواستگار اذن مى‏دهم»، لفظ مزبور در اذن به نکاح صراحت دارد. چنان‏چه مالک به کسى اذن دهد که براى چند ماه در منزل او سکونت کند، گفته وى به طور ضمنى دلالت دارد: او مأذون است که در منزل را بسته و چند روزى به مسافرت رود. هم‏چنین اگر کسى به دیگرى اذن در فروش خانه خود بدهد، به طور ضمنى نسبت به انجام مقدماتى که براى فروش آن خانه لازم است، به او اذن داده است.
در صورتى که کسى قادر به تلفظ نباشد، عرفاً اشاره او قائم‏مقام لفظ مى‏گردد. این موضوع به اذن اختصاص ندارد و در تمامى اعمال حقوقى و مواردى که در آن لفظ معتبر است – در صورت عدم امکان لفظ – اشاره جانشین آن مى‏گردد.(37) این است که قانون مدنى به تبعیت از عرف در مورد عقود، در صورت عدم تمکن طرفین از تلفظ، اشاره را قائم‏مقام آن مى‏داند:

«در مواردى که براى طرفین، یا یکى از آنها تلفظ ممکن نباشد، اشاره که مبین قصد و رضا باشد کافى خواهد بود».(38)
با این حال، طبق این ماده اشاره‏اى که مجمل باشد و با صراحت بر قصد و رضاى انشا کننده دلالت نکند، براى ابراز اراده کافى نیست.
2 – عمل:
فعل نیز همانند لفظ براى اعلام قصد کاربرد دارد. سیره مسلمانان از گذشته تا به حال بر این بوده که در ایقاعاتى، هم چون اذن، اخذ به شفعه، اسقاط، فسخ، اجازه و مانند آن، افعال نیز مانند الفاظ مى‏توانند وسیله ابراز قصد انشا گردند. شیوع سیره مزبور در سالیان دراز و عدم منع شارع مقدس از آن، حاکى از موافقت او و معتبر بودن فعل در مقام انشاست، زیرا با توجه به اهمیت موضوع و نیاز به راهنمایى در این امر مهم، اگر نظر شارع با آن مخالف بود، حتماً مخالفت خویش را ابراز مى‏کرد و ما قطعاً از آن اطلاع مى‏یافتیم.

به علاوه‏لفظ دراعمال حقوقى جنبه طریقیت داردو فقط براى تفهیم مقصود انشا کننده به کار مى‏رود و هر عملى که بتواند همانند لفظ مقصود فاعل را تفهیم کند براى اعلام اراده کافى مى‏باشد، مگر آن که قانون‏گذار در موردى براى لفظ خصوصیتى در نظر گرفته و اعلام اراده را از طریق لفظ لازم شمرده باشد که در این صورت فعل نمى‏تواند جاى‏گزین لفظ گردد. از این رو قانون مدنى در زمینه اعلام اراده در عقود به وسیله فعل مى‏گوید:
«انشاى معامله ممکن است به وسیله عملى که مبین قصد و رضا باشد، مثل قبض و اقباض حاصل گردد، مگر در مواردى که قانون استثنا کرده باشد».(39)
در ایقاعات نیز قانون مدنى فعل را کاشف از اراده دانسته، آن را براى اعلام قصد کافى مى‏داند. مثلاً در مورد فسخ که از ایقاعات است تصریح مى‏کند:
«فسخ به هر لفظ یا فعلى که دلالت بر آن نماید، حاصل مى‏شود».(40)
در مورد اجازه نیز که در میان اعمال حقوقى به اذن شباهت بسیارى دارد مقرر مى‏دارد:
«اجازه مالک نسبت به معامله فضولى حاصل مى‏شود به لفظ یا فعلى که دلالت بر امضاى عقد نماید».(41)
بنابراین اذن‏دهنده همان‏گونه که مى‏تواند اذن خویش را با تلفظ اعلام کند، قادر است به وسیله فعلى که کاشف از قصد اوست، اراده خود را ابراز نماید. مثلاً، مالک خانه با گشودن در به روى میهمان عملاً به او اذنِ ورود مى‏دهد و یا با آوردن خوردنى‏ها و آشامیدنى‏ها و گذاردن آن در مقابل میهمان به صورت فعلى در خوردن خوراکى‏ها او را رخصت برخوردارى مى‏دهد.

نوشته نیز مانند لفظ مى‏تواند مقصود را به طور صریح بیان کند. بنابراین حتى با قدرت بر تلفظ، مى‏توان از طریق نوشته به دیگرى در انجام تصرفى – اعم از حقوقى یا مادى – اذن داد، زیرا قانون مدنى هر چیزى را که کاشف از قصد باشد در ابراز اراده کافى مى‏داند و نوشته به خوبى مى‏تواند از قصد و رضایت اذن‏دهنده پرده بردارد.
با این حال، در مواردى که ابراز از طریق اشاره، نوشته و فعل صورت مى‏گیرد، همانند سایر موارد، ابراز کننده باید داراى قصد انشا و رضایت باشد و عمل او – بدون ابهام و اجمال – بر قصد انشاى او دلالت کند. از این رو اگر نوشته‏اى یافت شود که طبق آن مالک باغى به دیگرى در تصرف مادى یا حقوقى در آن اذن داده باشد، چنان‏چه در قصد انشاى نویسنده تردید باشد – مثلاً، محتمل باشد که نویسنده بدون قصد یا براى تمرین خط خویش چنین چیزى را نوشته است – نمى‏توان نوشته مزبور را کاشف از قصد انشاى نویسنده قلمداد کرد.
3 – سکوت:
سکوت، به خودى خود بر امرى دلالت نمى‏کند و نمى‏توان آن را به عنوان مبرز و کاشف خارجى به شمار آورد.(42) از این‏رو در صورتى که در حضور مالک، دیگرى مال او را مورد معامله قرار دهد و مالک سکوت کند،معامله از فضولى بودن خارج نمى‏شود. چرا که سکوت با اذن و اجازه که نوعى ابراز مافى‏الضمیر است متفاوت مى‏باشد.(43)
به علاوه، سکوت مالک ممکن است از عوامل گوناگونى ناشى شود: گاهى مالک به معامله توجه ندارد و گاهى از انجام آن ناراضى است، ولى به علتى نمى‏تواند عدم موافقت خود را ابراز کند. این است که ماده 249 ق.م. تصریح مى‏کند:
«سکوت مالک ولو با حضور در مجلس عقد، اجازه محسوب نمى‏شود».(44)
در صورتى که قراین و اوضاع و احوال ضمیمه گردد، ممکن است سکوت خود نوعى اعلام رضایت باشد. مثلاً، اگر شخصى که به عنوان غیر در ملکى متصرف باشد، مدعى مالکیت آن گردد و مالک اولى در برابر ادعاى او سکوت نماید، از نظر قانون چنین سکوتى بى‏تأثیر نمى‏باشد و موجب مى‏گردد که متصرف بتواند از حق مرور زمان استفاده کند.(45)

از موارد دیگرى که سکوت دلیل بر رضایت شناخته شده، سکوت دختر پس از پرسش و وکالت خواهى از او در امر ازدواج است.(46) فتواى مشهور فقیهان، آن است که سکوت دختر در این مورد، اذن به شمار مى‏آید، زیرا دخترى که هنوز شوهر نکرده است،(47) از سخن گفتن شرم دارد.از این رو، سکوت او را باید نوعى اعلام رضایت تلقى کرد.(48)

به نظر مى‏رسد، با توجه به این‏که در زمان ما غالباً دختران بدون آن‏که حیا مانع شود، رضایت خویش را صریحاً اعلام مى‏کنند و با عنایت به این‏که دلالت سکوت بر اذن و رضایت در مواردى که پذیرفته شده است، استثناى بر قواعد عمومى قراردادها مى‏باشد، در صورتى که قراین و اوضاع و احوال حکایت نکند که سکوت دختر از روى شرم مى‏باشد و یا قرینه بر عدم رضایت موجود باشد، نباید سکوت دختر را اذن به حساب آورد.(49)

این‏که سکوت به خودى خود نوعى ابراز شمرده نمى‏شود و نمى‏توان آن را همانند قول و فعل حاکى از قصد انشا دانست، گاهى به صورت قاعده لا ینسب لساکت قول بیان مى‏شود(50) که قاعده «تأخیر بیان از وقت حاجت قبیح است»، استثنایى بر آن به شمار مى‏آید. سکوت باکره نیز از آن‏جا که مشمول قاعده اخیر مى‏باشد از قاعده بالا استثنا شده است.

اکثر فقیهان اهل تسنن، به طور مطلق سکوت دختر باکره را اذن مى‏انگارند. به نظر ایشان، اجراى عقد نکاح نسبت به مردان و زنان ثیّبه از یک طرف و دختران باکره از طرف دیگر تفاوت دارد. رضایت گروه نخست باید به وسیله لفظ ابراز شود؛ در حالى که، در مورد دختران باکره رضایت به وسیله سکوت و رد به وسیله لفظ اعلام مى‏شود.(51)

گذشته از استثناهاى ذکر شده، در فقه عامه موارد بسیارى آمده است که در آن سکوت، برخلاف قاعده، اذن و اجازه به شمار آمده است. تا جایى که در برخى از کتاب‏ها، چهل و پنج مورد از قاعده بالا استثنا شده است.(52)
به نظر مى‏رسد، با عنایت به استثنایى بودن حکم به دلالت سکوت بر اذن، به جز در مواردى که قرینه دلالت کند، خروج از قاعده وجهى ندارد.